경찰공제회 형사소송법 판례 추록

이번 대폭 개정된 형사소송법으로 시험을 준비하시는 분들은 걱정이 많으시리라 생각됩니다. 그렇지만 조건은 누구에게나 평등하므로, 오히려 미리 준비하신 분들에게는 고득점의 기회가 되리라 생각됩니다. 이와 관련 약간의 도움이 될까 생각하여 몇 자 적어봅니다.

1. 개정법 출제와 관련

이번 개정법에 대해 학계, 법원, 법무부 등 해설이 상치되는 부분이 많으므로 이에 대한 통일적 해석이 나오기 전까지는 개정법 해석과 관련해서 출제되기 어렵다고 생각됩니다. 그러므로 개정법과 관련된 문제는 직접적으로 법조문과 관련된 내용이 지문화 되어 출제되리라 보이므로 개정된 법조문 위주로 꼼꼼히 읽어볼 필요성이 있을 것 같습니다.

2. 개정법과 판례의 관계

명백히 법조항이 변경된 조항 이외에 개정된 법조문과 판례가 상치되는 부분은 많지 않습니다. 그리고 개정된 법체계에 따르면 기존의 판례와 약간 다른 부분이 발견될 수 있으나, 판례의 기본골격은 쉽게 변하지 않습니다. 그러므로 개정법에 반하는 판례는 새로운 법에 맞게 지문화 하였으나, 약간 해석의 여지가 있는 판례는 그대로 두고, 판례의 귀추가 주목되는 부분에 대해서는 개정법에 맞게 해설을 상세히 하였습니다.

또한, 기존의 판례해석과 관련 잘못된 부분과 변경된 판례 부분에 대해서도 올바른 내용을 반영하여 내년 수험에 지장이 없도록 하였습니다. 다만, 법률해석과 관련해서는 이미 개정법을 간략하게 해설해 놓았으므로 이를 참조하시고 변경되지 않은 부분에 대해서만 출제경향, 관련판례 등을 보시면 될 것 같습니다. 대부분 문제에서 개정법과 변경판례 및 판례해석에 대한 추가해설을 넣었으므로 법조문에 대한 해설은 이번 추록에 반영하지 않고 내년 수정판에 전면 반영할 예정입니다.

3. 법이 개정 된지 얼마 되지 않아서 추록부분에 수정한 내용관련부족한 부분이 많으리라 생각되지만, 시험을 준비하시는 분들의 마음자세로 꾸준히 검토하여 경찰가족 및 예비 경찰 가족 분들을 위해 보충할 부분이 있으면 신속히 보강하겠습니다. 이번 추록은 기존의 문제집을 가지고 계시는 분들의 불편을 다소나마 해소하기 위하여 문제를 그대로 수록하고 변경지문을 해설 아래 그대로 남겨두었으니, 책에 따로 옮겨 쓰실 필요 없이 변경된 문제는 표시만 해 두었다가 풀지 않고, 추록집 문제를 풀으시면 될 것 같습니다.

【참고문헌】

신동운 판례분석 신형사소송법

신동운 간추린 신형사소송법

배종대 형사소송법

이재상 형사소송법

정웅석 형사소송법

정주형 개정형사소송법 강의안

법원행정처 개정형사소송법 해설

법무부 개정형사소송법 해설

기타 기본서 및 논문집

35페이지 --> 해설 추가

20. 형사소송법개정(2008.1.1 시행)된 내용에 해당되지 않는 것은?

① 영상녹화물 증거능력 인정

② 증거개시제도

③ 집중심리제도

④ 장애인 등 특별히 보호를 요하는 자에 대한 특칙

① 단지 조서의 진정 성립을 인정하는 자료 또는 탄핵증거로만 사용 가능(탄핵증거도 기억 환기용으로만 가능) 【참고, 이재상 교수님 교과서(이재상 609면)와 신동운 교수님 교과서(간추린 신형사소송법 339면)에는 탄핵증거로 사용이 불가능한 것으로 보고 있으나, 법원행정처의 자료에는 탄핵증거이나 기억 환기용으로 사용할 수 있다고 보고 있음】②,③,④ 도입된 제도들 임

해설

정답 : ①

195페이지 -->용어 변경

9. 보석보증금 몰취신청사건의 사물관할에 대한 판례의 태도로서 옳지 않은 것은?

① 사물관할은 법원조직법 제7조 제4항의 규정에 따라 지방법원 단독판사에게 속한다.

② 소송절차 계속 중에 보석허가결정 또는 그 취소결정 등을 본안 관할법원인 제1심 합의부 또는 항소심인 합의부에서 한 바 있었다면 그러한 법원이 사물관할을 갖게 된다.

③ 보증금몰취결정은 반드시 보석취소결정과 동시에 하여야만 하는 것이 아니다.

④ (구)제103조에서 규정하는 보석된 자에 판결확정 전에 그 보석이 취소되었으나 도망 등으로 재구금이 되지 않은 상태에 있는 사람도 포함된다.

해설

② 보증금몰취사건은 그 성질상 당해 형사 본안 사건의 기록이 존재하는 법원 또는 그 기록을 보관하는 검찰청에 대응하는 법원의 토지관할에 속하고, 그 법원이 지방법원인 경우에 있어서 사물관할은 법원조직법 제7조 제4항에 따라 지방법원 단독판사에게 속하는 것이지 소송절차 계속 중에 보석허가결정 또는 그 취소결정 등을 본안 관할법원인 제1심 합의부 또는 항소심인 합의부에서 한 바 있었다고 하여 그러한 법원이 사물관할을 갖게 되는 것은 아니다. 【참고, 개정법에 의하면 물수 대신 몰취 용어를 사용함】

정답 : ②

197페이지-->① 지문변경 및 해설 추가

13. 기피신청의 절차와 재판에 대한 기술로써 옳지 않은 것은?

① 기피신청은 변론종결시 까지 가능하며, 종국판결 선고 후의 기피신청은 부적법하다.

② 기피신청이 소송의 지연을 목적으로 함이 명백한 때는 결정으로 이를 기각한다.

③ 구속기간의 갱신은 정지해야 할 소송절차이다.

④ 구속기간의 만료가 임박하여 기피신청이 있는 경우에는 소송진행을 정지해야 할 필요가 없다.

해설

③ 판례는 구속기간의 갱신과 판결의 선고는 정지해야 할 소송절차가 아니라고 한다. ④ 대법원 90도646 ①기피신청 시기와 관련 판결선고시설과 변론종결시설이 대립하고 있으나, 대법원 94모77에 대하여 변론종결시로 해석하는 견해(신동운 간추린 신형사소송법 186면)가 있으며, 이미 실체심리가 종결되고 공판절차의 진행이 더 이상 정지되지 않는 판결선고의 단계에 까지 기피신청을 허용할 필요성이 없다고 보는 것이 타당하겠다.

정답 : ③

--변경 전 지문--

① 기피신청은 판결시까지 가능하며, 종국판결 선고 후의 기피신청은 부적법하다. 본 문제집은 이론 문제집이 아니라 판례문제집이고 대법원 94모77을 변론종결시로 명확히 해석하는 견해가 있으므로 지문과 해석을 변경함

202페이지 -->③④ 지문 변경

7. 다음 설명 중 틀린 것은?

① 피의자가 타인의 성명을 모용한 경우, 검사가 공소장의 피고인 표시를 정정함에 있어 공소장변경절차나 법원의 허가를 요한다.

② 미결수용자가 수감대어 있는 동안 구치소 등 수용시설 안에서 사복을 입지 못하게 하고 재소자용 의류를 입게 한 행위는 재소자에 대한 기본권 침해가 되지 않는다.

③ 영상녹화물은 공판기일에 피고인 또는 피고인 아닌 자가 진술함에 있어 기억이 명백하지 아니한 사항에 관하여 기억을 환기시킬 필요가 있다고 인정되는 때에 사용가능하다.

④ 피해자 및 그 변호사 등은 권리구제 필요성 등의 정당한 사유가 있는 경우 법원의 허가를 받아 공판기록을 열람, 등사가 가능하다.

해설

① 피고인의 표시상의 착오를 정정하는 것이지 공소장을 변경하는 것이 아니므로 형사소송법 제298조에 따른 공소장변경의 절차를 밟을 필요가 없고 법원의 허가도 필요로 하지 아니한다(대법원 92도2554). ② 헌재 97헌마 137 ③ 법 제318조의2 ④ 법 제294조의4

정답 : ①

--변경 전 지문--

③ 공범으로서 별도로 공소제기된 다른 사건의 피고인 갑에 대한 수사과정에서 검사가 피의자인 갑과 대화하는 내용과 장면을 녹음한 테이프는 실질적으로 피의자신문조서에 준하여 보아야 한다. ④ 검사가 피의자에 대해 조사시 비디오테이프로 녹화를 할 경우에도 진술거부권을 고지하여야 한다.

【수사과정에서 피의자의 대화에 대한 영상녹화는 전과정을 객관적으로 녹화해야 하고, 그렇게 녹화한 것도 본증으로 사용할 수 없으며(증거능력부정), 영상을 녹화한 것이 아니라 진술을 녹화한 테이프 역시 영상녹화물에 준하여 증거능력을 판단해야 하기 때문에 대법원 92도682 판례는 폐기되어야 할 것이므로 ③④지문을 변경함】

205페이지-->④지문 변경

13. 진술거부권과 관련된 판례의 내용 중 옳지 않은 것은?

① 진술이란 생각이나 지식, 경험사실을 정신작용의 일환인 언어를 통하여 표출하는 것을 의미하므로 도로교통법 제41조 제2항에 규정된 음주측정은 진술이라고 할 수 없다.

② 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다.

③ 진술거부권의 행사를 양형의 조건으로 삼는 것은 허용되지 아니하며 피고인의 태도나 행위가 방어권 행사의 범위를 넘어 진실의 발견을 적극적으로 숨기거나 법원을 오도하려는 시도에 기인한 경우에도 가중적 양형의 조건으로 참작될 수 없다고 한다.

④ 피의자 및 피고인에 대한 진술거부권의 고지는 모두 형사소송법에 규정되어 있다.

해설

① 헌재 96헌가11 ② 대법원 92도682 ③ 판례는 진술거부권의 행사를 가중적 양형의 조건으로 삼는 것은 허용되지 아니하나, 피고인의 태도나 행위가 피고인에게 보장된 방어권 행사의 범위를 넘어 객관적이고 명백한 증거가 있음에도 진실의 발견을 적극적으로 숨기거나 법원을 오도하려는 시도에 기인한 경우에는 가중적 양형의 조건으로 참작할 수 있다(대법원 2001도192). ④ 제243조의2, 제283조의2

정답 : ③

--변경 전 지문--

④ 피의자에 대한 진술거부권의 고지는 형사소송법에, 피고인에 대한 고지는 형사소송규칙에 규정되어 있다. 법이 개정됨

213페이지 -->④지문 및 해설 변경

3. 관할에 관한 다음 설명 중 올바르지 않는 것은(판례에 의함)?

① 법원은 피고인에 대하여 관할권은 있으나 피고인이 그 관할구역 내에 현재하지 아니한 경우 사건을 피고인의 현재지를 관할하는 동급법원에 이송하여야 한다.

② 토지관할을 범죄지, 피고인의 주소, 거소 또는 현재지로 하고 있으므로, 제1심 법원이 피고인의 현재지인 이상 그 범죄지나 주소지가 아니더라도 그 판결에 토지관할 위반의 위법은 없다.

③ 형사소송법 제6조에서 말하는 ‘각각 다른 법원’이란 사물관할은 같으나 토지관할을 달리 하는 동종, 동등의 법원을 말하는 것이므로 사건이 각각 계속된 마산지방법원 항소부와 부산고등법원은 심급은 같을지언정 사물관할을 같이하지 아니하여 여기에 해당하지 아니한다.

④ 토지관할을 달리하는 수개의 제1심 법원들에 관련 사건이 계속된 경우에 그 소속 고등법원이 같은 경우에는 그 고등법원이, 그 소속 고등법원이 다른 경우에는 대법원이 위 제1심 법원들의 공통되는 직근상급법원으로서 토지관할 병합심리 신청사건의 관할법원이 된다.

해설

① 이송여부는 법원의 재량사항이다(대법원 78도2225) ② 그 범죄지나 주소지가 아니더라도 그 판결에 토지관할 위반의 위법은 없다(대법원 83도3333) ③ 옳은 설명(대법원 90초56) ④ 옳은 설명(대법원 2006초기335)

정답 : ①

--변경 전 지문--

④ 동일 피고인에 대한 항소심사건이 대전지방법원과 서울형사지방법원에 계속중인 경우 형사소송법 제6조에 의하여 병합심리 하도록 결정할 수 있는 직근상급법원은 대법원이다. : 대법원 90초112가 대법원 2006초기335에 의하여 변경되었으므로 지문 및 해설을 변경함.

227페이지 ②지문 변경

1. 공판조서의 유․무효에 관한 판례의 태도로서 틀린 것은?

① 관여법관의 성명이 전혀 기재되지 아니한 공판조서는 무효이다.

② 재판장이 기명날인 또는 서명할 수 없는 때에는 참여한 법원사무관등이 그 사유를 부기하고 기명날인 또는 서명하여야 한다.

③ 공판조서에 판사의 서명은 있으나 날인이 없는 경우 유효이다.

④ 간인이 없는 경우는 유효이다.

해설

① 대법원 70도1312 ② 개정법 제53조 제1항, 공판조서에는 재판장과 참여한 법원사무관등이 기명날인 또는 서명하여야 한다. 제2항, 재판장이 기명날인 또는 서명할 수 없는 때에는 다른 법관이 그 사유를 부기하고 기명날인 또는 서명하여야 하며 법관전원이 기명날인 또는 서명할 수 없는 때에는 참여한 법원사무관등이 그 사유를 부기하고 기명날인 또는 서명하여야 한다.【참고, 공판기일에 열석하지 아니한 판사가 재판장으로 서명 날인한 경우 공판조서는 무효이다(대법원 82도2940)는 판례는 개정법에 따라 ‘기명날인 또는 서명’한 경우로 변경될 것 같음】 【주의, 공판조서와 재판서의 구별할 필요성이 있고 대법원 규칙이 정하는 재판서에는 법 제 41조에 따라 서명날인 하여야 함 】. ④ 대법원 4292형상747

정답 : ②

--변경 전 지문--

② 공판기일에 열석하지 아니한 판사가 재판장으로 서명 날인한 경우 유효이다.

233 페이지-->① 지문 변경

16. 공판조서에 대한 판례의 태도로서 틀린 것은?

① 공판조서는 각 공판기일 후 신속히 정리하여야 한다.

② 공판조서에 법관의 성명이 기재되지 아니하다면 공판절차가 법령에 위반되어 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.

③ 공판조서의 일부가 된 변호인의 피고인에 대한 신문사항을 기재한 별지가 공판조서에 첨부되지 않은 경우 그 공판조서는 무효이다.

④ 피고인에게 열람 및 등사청구권이 침해된 경우 그 공판조서의 증거능력은 없다.

해설

① 개정 형소법 제54조 제1항 【참고, 법 개정 전 대법원 95도826에 의하면 공판조서 정리기간인 5일은 훈시기간으로 보았는데, 이 규정의 성격에 대해서 추후 판례의 귀추가 주목되나 통상 판례의 경향은 공판진행절차와 관련된 규정은 훈시규정으로 보고 있으므로 개정조항을 강행규정으로 볼 것 같지는 않음】 ② 대법원 70도1312 ③ 변호인의 신문에 앞선 판사와 검사의 신문에 대한 피고인의 진술이 기재되어 있는 점을 고려하면 변호인의 피고인에 대한 신문사항 첨부 누락으로 인하여 위 공판조서가 무효로 된다고 할 수 없다(대법원 98더3040). ④ 대법원 2003도3282

정답 : ③

--변경 전 지문--

① 공판조서 정리기간인 5일은 훈시기간이다.

233페이지 --> ③해설추가

17. 송달과 관련하여 다음 중 판례의 태도로서 틀린 것은?

① 재판서 등본이 모사전송의 방법으로 구치소장에게 송부된 때 그 재판서 등본이 구치소 수용자에게 전달되었을 때 그 재판이 고지되었다고 볼 수 있다.

② 송달보고서의 기재상 흠이 있으나 다른 증거방법에 의하여 송달실시행위가 적법하게 이루어졌음이 증명되는 경우 그 송달은 유효이다.

③ 형사소송절차에서 보충송달에 관한 민사소송법 제172조 제1항이 준용된다.

④ 동거자로서 공소장부본과 공판기일 소환장을 송달받은 자에 대한 항소기록 접수통지서를 송달한 것은 적법하다.

해설

① 구치소에 수용되어 있는 자에 대하여 재판서 등본을 모사전송의 방법으로 구치소장에게 송부한 경우, 송부된 때 재판이 고지되었다고 보아야 한다(대결 2004모208). ② 대결 2000모42 ③ 대결 99모225【(구)민사소송법 제172조 제1항이 준용 되었으나 현재는 186조 제1항이 준용됨】 ④ 대결 85모3

정답 : ①

245페이지 --> ① 지문 변경

11. 피고인 갑은 제1심에서 제1회 공판기일의 공판조서와 제2회 공판기일의 공판조서에 대한 등사청구를 하였으나 제1심이 이에 대하여 아무런 조치를 취하지 아니함으로써 피고인의 등사청구에 불응한 경우, 공판조서에 대한 다음 설명 중 올바르지 않는 것은?

① 다음 회의 공판기일에 있어서는 전회의 공판심리에 관한 주요사항의 요지를 조서에 의하여 고지하여야 한다.

② 공판에 참여한 서기관 또는 서기는 공판기일에서의 진술과 증인의 진술을 공판조서에 기재하여야 한다.

③ 피고인의 공판조서에 대한 열람 또는 등사청구에 법원이 불응하여 피고인의 열람 또는 등사청구권이 침해된 경우에는 그 공판조서를 유죄의 증거로 할 수 없다.

④ 위의 사안의 경우 공판조서 자체는 유죄의 증거로 할 수 없더라도 그 조서에 기재된 당해 피고인이나 증인의 진술 자체는 증거로 사용할 수 있다.

피고인의 공판조서에 대한 열람 또는 등사청구에 법원이 불응하여 피고인의 열람 또는 등사청구권이 침해된 경우에는 그 공판조서를 유죄의 증거로 할 수 없을 뿐만 아니라, 공판조서에 기재된 당해 피고인이나 증인의 진술도 증거로 할 수 없다(대법원 2003도3282). ① 개정 형소법 제54조 제1항 : 제1항, 공판조서는 각 공판기일후 신속히 정리하여야 한다.  제2항, 다음 회의 공판기일에 있어서는 전회의 공판심리에 관한 주요사항의 요지를 조서에 의하여 고지하여야 한다. 다만, 다음 회의 공판기일까지 전회의 공판조서가 정리되지 아니한 때에는 조서에 의하지 아니하고 고지할 수 있다. 【참고, 법 개정 전 대법원 95도826에 의하면 공판조서 정리기간인 5일은 훈시기간으로 보았는데, 이 규정의 성격에 대해서 추후 판례의 귀추가 주목되나 통상 판례의 경향은 공판진행절차와 관련된 규정은 훈시규정으로 보고 있으므로 개정조항을 강행규정으로 볼 것 같지는 않음】

해설

정답 : ④

--변경 전 지문--

① 공판조서는 공판기일 후 5일 이내에 정리하여야 하는 것이나 이는 훈시규정으로서 정리기간이 경과되었다는 사실만으로 공판조서가 무효가 된다고 볼 수 없다.

256페이지--> ④ 지문 변경

22. 피의자신문조서와 관련하여 판례의 태도와 다른 것은?

① 수사기관이 피의자신문조서의 기재내용을 알려주지 아니하였다는 사실만으로 그 조서의 증거능력이 부정되는 것은 아니다.

② 수사기관이 피의자신문조서를 작성함에 있어서는 그것을 열람하거나 읽어주어야 하는 것은 아니다.

③ 조서말미에 피고인의 서명만이 있고, 그 날인(무인 포함)이나 간인이 없는 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력은 부정된다.

④ 검사작성 피의자신문조서에 작성자인 검사는 기명날인 또는 서명을 하여야 한다.

해설

①② 수사기관이 피의자신문조서를 작성함에 있어서는 그것을 열람하거나 읽어주어야 하나, 수사기관이 피의자신문조서의 기재내용을 알려주지 아니하였다는 사실만으로 그 조서의 증거능력이 부정되는 것은 아니다(대법원 87도2716). ③ 대법원 99도237 ④ 개정 형소법 제57조 : 제1항, 공무원이 작성하는 서류에는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 작성 연월일과 소속공무소를 기재하고 기명날인 또는 서명하여야 한다. 제2항, 서류에는 간인하거나 이에 준하는 조치를 하여야 한다. 【 개정 전 대법원 2001도4091에 의하면 검사작성 피의자신문조서에 작성자인 검사의 서명 날인이 누락된 경우, 그 조서의 증거능력은 부정된다. 하였으나 개정법에 의하면 기명날인 또는 서명으로 변경될 것 같음】

정답 : ②

--변경 전 지문--

④ 검사작성 피의자신문조서에 작성자인 검사의 서명 날인이 누락된 경우, 그 조서의 증거능력은 부정된다.

275페이지-->③지문 변경

3. 보석에 관한 판례의 입장에 합치하지 않는 것은?

① 보석취소에 의한 보석보증금몰수결정은 반드시 보석취소결정과 동시에 해야 한다는 것이 판례의 태도이다.

② 보석허가여부를 결정함에 있어서 증거인멸 또는 도망할 염려의 유무인정은 사실심법관의 전권에 속한다.

③ 법원이 보석에 관한 결정을 함에 있어서 검사의 의견을 구한 경우 검사는 지체 없이 그 의견을 표방하여야 한다.

④ 피고인이 보석 중이라도 병증의 치료로 수감에 장애가 없거나 도주의 위험이 있으면 보석을 취소할 수 있다.

해설

① 보석취소에 의한 보석보증금몰수결정은 반드시 보석취소결정과 동시에 해야 한다는 것이 아니라 보석취소 후에 별도로 보증금몰수결정도 할 수 있다(대법원 2000모22). ② 대결 4287형항14 ③ 개정 형소법 제97조 제3항 【참고, 개정전 대법원 4283형항1에 의하면 법원이 보석에 관한 결정을 함에 있어서 검사의 의견을 구한 후 3일 이내에 그 의견을 표방하지 아니한 경우 법원은 검사의 의견을 듣지 않고 보석의 허부를 결정할 수 있다】④ 피고인이 건강 기타의 사유로 생명을 잃는 등 법익에 위험이 있을 때 구속여부는 형벌청구권을 위태하게 하지 아니하는 정도에서 인권옹호를 보살필 것이며, 보석 중이라도 병증의 치료로 수감에 장애가 없거나 도주의 위험이 있으면 보석을 취소할 수 있다(대결 4284형항1).

정답 : ①

--변경 전 지문--

③ 법원이 보석에 관한 결정을 함에 있어서 검사의 의견을 구한 후 3일 이내에 그 의견을 표방하지 아니한 경우 법원은 검사의 의견을 듣지 않고 보석의 허부를 결정할 수 있다.

280페이지 -->① 지문 변경

14. 다음 중 판례의 태도와 다른 것은?

① 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구 받은 판사는 지체 없이 피의자를 심문하여야 한다.

② 체포되지 않은 피의자에게 수사기관이 미리 피의자심문신청권을 고지해야 할 의무는 없다.

③ 법원이 피고인에 대하여 구속영장을 발부하는 경우에도 검사의 청구가 있어야 하는 것은 아니다.

④ 지방법원판사의 구속영장청구 기각결정에 대하여 불복할 수 있다.

해설

① 개정법 제201조 제1항에 의하면 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구 받은 판사는 지체 없이 피의자를 심문하여야 한다. 이 경우 특별한 사정이 없는 한 구속영장이 청구된 날의 다음 날까지 심문하여야 한다.【참고, 개정전 대법원 99도2029에 의하면 체포된 피의자에 대한 피의자심문 여부는 판사의 재량사항이었으나 개정법은 필요적 심문사항으로 함】② 대법원 99도1108 ③ 대법원 96모46 ④ (구)제201조 제6항의 배열상의 위치와 문리해석상으로 지방법원판사의 구속영장청구 기각결정에 대하여 불복할 수 없다(대법원 57모9).

정답 : ④

--변경 전 지문--

① 체포된 피의자에 대한 피의자심문 여부는 판사의 재량사항이다.

281페이지--> ④지문 변경

16. 체포, 구속에 관한 설명으로 올바르지 않는 것은?

① 구속의 목적은 형사소송의 진행확보, 형벌의 집행확보, 증거인멸에 의한 수사와 심리방해 제거, 수사의 용이 등이 있다.

② 갑이 을과 시비 중 을로부터 얻어맞자 주먹으로 을의 얼굴을 4~5회 치고 발로 배를 찬 후 멱살을 잡고 乙을 인근 파출소로 끌고 간 경우 현행범을 체포한 것으로 볼 수 있다.

③ 피의자의 재범의 위험성은 구속사유에 해당하지 않으며, 구속영장을 발부하려면 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있어야 한다.

④ 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구 받은 판사는 지체 없이 피의자를 심문하여야 하고, 특별한 사정이 없는 한 구속영장이 청구된 날의 다음날까지 심문하여야 한다.

해설

① 옳은 설명 ② 현행범 체포가 범죄가 되지 않는 이유는 위법성이 조각(정당행위)되기 때문인데, 서로간의 싸움은 위법성이 조각되지 않으므로 현행범 체포는 부적법하다(대법원 98도3290). ③ 옳은 설명 【참고, 개정법에 의하더라도 제70조, 제201조에 의하여 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자․중요 참고인 등에 대한 우려는 구속자유가 아니라 구속사유 심사 시 고려사항임을 유의】 ④ 개정 형소법 제201조의2 제1항

정답 : ②

--변경 전 지문--

④ 피의자의 영장실질심사 신청이 있는 경우라도 판사가 피의자를 심문하지 않고 구속영장을 발부하여도 위법이라고 할 수 없다.

284페이지--->①지문 변경

21. 구속제도에 관한 설명 중 옳은 것은(판례에 의함)?

① 상소심은 피고인 또는 변호인이 신청한 증거의 조사, 상소이유를 보충하는 서면의 제출 등으로 추가 심리가 필요한 부득이한 경우에는 3차에 한하여 갱신할 수 있다.

② 피의자에 대한 구속영장을 발부할 수 있는 기관은 법원장이다.

③ 형사소송법 제88조는 “피고인을 구속한 때에는 즉시 공소사실의 요지와 변호인을 선임할 수 있음을 알려야 한다.”고 규정하고 있는바, 이를 위반하면 구속영장은 효력을 상실한다.

④ 피의자에 대한 구속영장의 방식에 관해서는 피고인에 대한 구속영장의 방식에 관한 규정이 준용될 수 없다.

해설

① 개정 형소법 제92조 제2항 ② 법 제201조, 지방법원 판사이다. ③ 형사소송법 제88조는 "피고인을 구속한 때에는 즉시 공소사실의 요지와 변호인을 선임할 수 있음을 알려야 한다."고 규정하고 있는바, 이는 사후 청문절차에 관한 규정으로서 이를 위반하였다 하여 구속영장의 효력에 어떠한 영향을 미치는 것은 아니다(대법원 2000모134). ④ 준용된다(법 제209조).

정답 : ①

--변경 전 지문--

① 피고인에 대한 구속기간은 2월이나 심급마다 2차에 한하여 2개월의 한도에서 구속기간을 갱신할 수 있다.

289페이지 ① 해설 추가

34. 압수, 수색의 절차에 관한 다음 설명 중 틀린 것은(판례에 의함)?

① 압수절차가 위법하여도 압수물의 증거가치에는 변함이 없어 그 증거능력이 인정된다.

② 타인이 유류한 물건은 영장 없이 압수할 수 있다.

③ 감정인은 업무상 비밀을 위하여 자기가 소지 또는 보관하는 물건의 압수를 거부할 수 있는 자가 아니다.

④ 진료목적으로 채취된 혈액의 일부를 간호사로부터 임의로 건네받아 압수한 경우라도 본인의 동의가 없으면 위법하다.

해설

① 압수절차가 위법하여도 압수물의 자체의 성질, 형상에 변경을 가져오는 것이 아니어서 증거가치에는 변함이 없어 그 증거능력이 인정된다(대법원 96초88). ② 법 제218조 ③ 법 제112조, 제219조 ④ 의사 또는 병원을 대리하여 제출할 권한이 없을 특별한 사유가 없는 한 진료목적으로 채취된 혈액의 일부를 간호사로부터 임의로 건네받아 압수한 경우 본인의 동의가 없더라도 위법이 있다 할 수 없다(대법원 98도968). 【종래 판례의 경우 진술증거(대법원 2000도5701, 92도682)에 대해서는 위 원칙을 적용하여 증거능력을 부인하였으나, 비진술증거(대법원 96초88 : 형질․형상 불변론)에 대해서는 증거능력을 인정하였는데, 개정법 제308조의2 (위법수집증거의 배제) 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다을 보면 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 사용할 수 없다’고 하여 그것이 진술증거인지 비진술증거인지를 가리지 않고 있으므로, 추후 비진술증거에도 위법수집증거배제법칙이 적용될 것인지 추후 판례의 귀추가 주목됨】

정답 : ④

291페이지-->③지문 변경

37. 압수물의 처리에 관한 판례의 입장에 부합하지 않는 것은?

① 법원은 대가를 추정하지 않고 압수물을 몰수할 수 있다.

② 몰수의 대상이 되는 압수물은 가환부할 수 없다.

③ 환가처분은 몰수 할 압수물에 대하여만 할 수 있으므로 환부 할 압수물 중 환부를 받을 자가 누구인지 알 수 없거나 그 소재가 불분명한 경우 현저한 가치 감소의 염려가 있거나 보관하기 어려운 압수물에 대해서도 매각하여 대가를 보관할 수 없다.

④ 몰수를 하지 아니할 때에는 그 대가를 소유자에게 인도하여야 한다.

해설

① 대법원 66도886 ② 대결 65모21 ③ 개정법 제132조 제2항, 환부하여야 할 압수물 중 환부를 받을 자가 누구인지 알 수 없거나 그 소재가 불명한 경우로서 그 압수물의 멸실·파손·부패 또는 현저한 가치 감소의 염려가 있거나 보관하기 어려운 압수물은 매각하여 대가를 보관할 수 있다.【참고, 몰수대상 압수물의 현저한 가치감소가 염려되는 경우 또는 환부대상 압수물을 환부받을 자가 누구인지 알 수 없거나 그 소재를 알 수 없는 경우 압수물을 환가보관할 수 있도록 그 범위를 개정법이 확대하였으므로 ‘환가처분은 몰수하여야 할 압수물에 대하여만 할 수 있으므로 몰수할 수 없는 물건이 멸실, 부패의 염려가 있어도 환가처분을 할 수 없다(대법원 64다1150)’는 판례는 변경될 것으로 보임】 ④ 대법원 4290민상290

정답 : ③

--변경 전 지문--

③ 몰수할 수 없는 물건이 멸실, 부패의 염려가 있어도 환가처분을 할 수 있다.

293페이지-->④지문 변경

43. 형사소송법 제184조의 증거보전 절차에 관한 다음 설명 중 틀린 것은?

① 증거보전을 받은 판사는 그 처분에 관하여 법원 또는 재판장과 동일한 권한이 있다.

② 미리 증거를 보존하지 아니하면 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있는 때, 제1회 공판기일 전에 한하여 허용된다.

③ 증거보전의 청구는 수소법원에 대하여 청구하여야 한다.

④ 증거보전의 청구를 기각하는 결정에 대하여는  3일 이내에 항고할 수 있다.

해설

① 법 제184조 제2항 ② 증거보존의 요건(법 제184조)으로 옳은 설명이다. ③ 압수할 물건의 소재지, 수색 또는 검증할 장소, 신체 또는 물건의 소재지, 증인의 주거지 또는 현재지 등을 관할하는 지방법원판사에게 하여야 한다(규칙 제91조). ④ 증거보전청구의 기각결정 대하여는 형사소송법상 어떠한 방법으로도 불복을 할 수 없다(대법원 86모25). 개정법 제184조 제4항, 검사, 피고인, 피의자 또는 변호인은 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤난한 사정이 있는 때에는 제1회 공판기일전이라도 판사에게 압수, 수색, 검증, 증인신문 또는 감정 청구를 기각하는 결정에 대하여는 3일 이내에 항고할 수 있다. 【참고, 개정전 판례에 의하면 증거보전청구의 기각결정 대하여는 형사소송법상 어떠한 방법으로도 불복을 할 수 없었으나(대법원 86모25), 증거보전에 관한 판사의 결정에 항고, 준항고 등으로 불복할 수 없는 문제점 개선을 위해 법을 개정함】

정답 : ③

--변경 전 지문--

④ 증거보전의 청구를 기각하는 결정에 대하여는 즉시항고는 물론, 항고나 준항고도 할 수 없다.

294페이지 --> ③지문 변경

47. 구속에 관한 다음 설명 중 판례와 다른 것은?

① 형사소송법 제88조의 ‘피고인을 구속한 때에는 즉시 공소사실의 요지와 변호인을 선임할 수 있음을 알려야 한다’는 규정을 위반하면 구속영장의 효력이 상실된다.

② 지방법원판사의 구속기간연장청구 불허가결정에 대하여 불복할 수 없다.

③ 수사기관의 구속기간이 제1심 법원의 구속기간에 산입되지 않는다.

④ 구속기간 갱신의 경우 법원은 구속을 계속할 필요가 있다고 그 이유를 간단히 밝히면 된다.

해설

① 형사소송법 제88조의 ‘피고인을 구속한 때에는 즉시 공소사실의 요지와 변호인을 선임할 수 있음을 알려야 한다’는 규정은 사후 청문절차에 관한 규정으로서 이를 위반하였다 하여 구속영장의 효력이 상실되는 것은 아니다(대법원 2000모134). ② 대법원 97모1 ③ 개정법 제92조 (구속기간과 갱신)  제3항, 제22조, 제298조제4항, 제306조제1항 및 제2항의 규정에 의하여 공판절차가 정지 된 기간 및 공소제기 전의 체포·구인·구금 기간은 제1항 및 제2항의 기간에 산입하지 아니한다. 【개정 전 헌재 99헌가14을 살펴보면 수사기관의 구속기간이 제1심 법원의 구속기간에 산입 되었으나, 법 개정으로 구속기간은 2개월이고 그 갱신은 원칙적으로 2차로 제한되지만, 2심과 상고심에서 ‘피고인 또는 변호인이 신청한 증거의 조사, 상소이유를 보충하는 서면 제출 등으로 추가 심리가 필요한 부득이한 경우’에는 3차에 한하여 구속기간을 갱신할 수 있고, 소송지연을 초래하는 증거신청을 제한하고 있으며, 공소제기 전의 체포구속기간을 법원의 구속기간에 산입하지 아니하고 공소제기일을 기준으로 1심 구속기간을 계산하므로 1심 구속기간이 늘어나게 되었음을 유의할 필요성이 있음】④ 대법원 86모57

정답 :  ①

--변경 전 지문--

③ 수사기관의 구속기간이 제1심 법원의 구속기간에 산입된다.

301페이지-->③지문 변경

62. 피고인구속에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?

① 구속영장의 집행은 검사가 지휘하며, 급속을 요하는 경우에는 재판장이나 수명법관 또는 수탁판사가 지휘할 수 있다.

② 형소법 제208조의 재구속 제한 규정은 수사기관과 법원이 피고인을 구속하는 경우에 적용된다.

③ 법원은 인치받은 피고인을 유치할 필요가 있는 때에 는 교도소·구치소 또는 경찰서 유치장에 유치할 수 있다. 이 경우 유치기간은 인치한 때부터 24시간을 초과할 수 없다.

④ 구속에 관한 절차상의 위법은 상고이유가 되지 않는다.

해설

② 형소법 제208조의 규정은 수사기관이 피의자를 구속하는 경우에만 적용되고 법원이 피고인을 구속하는 경우에는 적용되지 않는다(대법원 69도509). ③ 개정법 제71조의2 【현행 실무는 구인영장의 효력을 근거로 피의자 또는 피고인을 법원외의 장소에 인치하여 유치하였으나 근거 규정을 마련하여, 구인장이 집행되어 법원에 인치된 피고인을 필요한 경우 24시간을 초과하지 않는 범위 내에서 교도소, 구치소, 경찰서 유치장에 유치할 수 있고, 구속영장 청구사건에서 피의자를 심문하기 위하여 구인하는 경우에도 준용됨(제201조의2 제10항)】④ 대법원 83도1473

정답 : ②

--변경 전 지문--

③ 구인한 피고인을 법원에 인치할 경우에 구금할 필요가 없다고 인정한 때에는 그 인치한 때로부터 24시간 내에 석방하여야 한다.

303페이지-->③지문 변경

65. 다음 설명 중 옳지 않은 것은?

① 구속영장의 청구에는 구속의 필요를 인정할 수 있는 자료를 제출하여야 한다.

② 체포 또는 구속적부심을 청구한 피의자에게는 변호인이 없더라도 국선변호인이 선정될 수 있는 경우는 없다.

③ 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 지체 없이 피의자를 심문하여야 한다. 이 경우 특별한 사정이 없는 한 구속영장이 청구된 날의 다음 날까지 심문하여야 한다.

④ 체포적부심의 청구를 하면서 보증금납부 조건부 석방을 신청할 수는 없다.

해설

① 법 제201조 제2항 ② 체포 또는 구속된 피의자에게 변호인이 없는 때에는 제33조(국선변호인)의 규정을 준용한다(법 제214조의2 제9항). ③ 법 제201조의2 제1항 ④ 법 제214조의2 제4항

정답 : ②

--변경 전 지문--

③ 긴급체포에 의해 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구 받은 판사는 피의자 등의 신청이 있는 경우에 피의자를 심문할 수 있다.

306페이지-->①③④지문 변경

70. 구속영장 발부 시 피의자심문에 관한 설명으로 옳은 것은?

① 사전 구속영장이 청구된 때에는 구속전피의자심문 시한의 제한은 없고 피의자가 도망하는 경우에도 심문을 하여야 한다.

② 피의자에 대한 심문절차는 원칙적으로 공개해야 한다.

③ 구속전 피의자심문을 한 경우 공판조서에 준하여 심문조서 작성을 의무화 하였으나, 제52조(공판조서 작성상의 특례) 규정은 준용대상에서 제외하고 있다.

④ 피의자의 의사에 의한 신청 또는 법원의 재량을 가지고 임의적으로 구속전피의자심문을 하도록 하였다.

해설

① 피의자가 도망하는 등의 사유로 심문할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.(개정 형소법 제201조의2 제2항) ② 형사소송규칙 제96조의14에 의하면 심문은 원칙적으로 비공개이다. ③ 개정 형사소송법 제201조의2  제10항 ④ 개정 형사소송법 제201조의2에 의하면 필요적으로 구속전피의자심문을 하도록 함

정답 : ③

--변경 전 지문--

① 체포된 피의자가 피의자심문을 청구하면 법원은 영장을 기각하는 경우를 제외하고는 반드시 피의자를 심문하여야 한다. ③ 피의자가 질병 기타 사유로 출석이 현저히 곤란한 경우 피의자의 출석 없이 심문절차를 진행할 수 있다.(개정법률 반영을 위해 지문을 변경함) ④ 신병이 확보되지 않은 피의자는 법관이 발부한 체포영장에 의하여 인치한 후 심문한다.

306페이지-->② 지문 변경(호주 삭제)

71. 보석제도에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 피고인이 누범에 해당하거나 상습범인 죄를 범한 때에는 필요적 보석의 예외사유이다.

② 피고인 본인뿐만 아니라 피고인의 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매, 변호인은 보석을 청구할 수 있다.

③ 법원은 보석청구자 이외의 자에게도 보증금의 납입을 허가할 수 있으며, 유가증권이나 보증서에 의한 납입도 허가할 수 있다.

④ 피고인이 장기 5년 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 때에는 필요적 보석의 예외사유이다.

해설

① 법 제95조 제2호 ② 법 제94조 ③ 법 제100조 ④ 법 제95조 제1호에 의하면 장기 10년이 넘는 금고에 해당하는 경우

정답 : ④

--변경 전 지문--

② 피고인 본인뿐만 아니라 피고인의 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매, 호주와 변호인은 보석을 청구할 수 있다.(법 개정)

306페이지-->①③ 지문 변경

72. 보석에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?

① 보석취소를 원인으로 한 보증금 몰취는 직권뿐 아니라 검사의 청구에 따라서도 할 수 있도록 하였고, 보석을 취소할 경우 법원이 보증금을 몰취할 수 있다.

② 보석허가결정에 대하여 검사는 보통항고를 할 수 있다.

③ 보증금 이외에 서약서 제출, 보증금 납입 약정서 제출, 출석보증서 제출, 피해 공탁 또는 담보제공 등은 보석조건에 해당하나 주거 제한, 출국금지는 보석조건에 해당하지 않는다.

④ 법원이 보석에 관한 결정을 함에는 검사의 의견을 물어야 한다.

해설

① 개정 형소법 제103조 ② 검사의 보통항고는 허용되나 즉시항고는 허용되지 않는다.  ③ 개정 형소법 제98조 : 법원은 보석을 허가하는 경우에는 필요하고 상당한 범위 안에서 다음 각 호의 조건 중 하나 이상의 조건을 정하여야 한다.
1. 법원이 지정하는 일시·장소에 출석하고 증거를 인멸하지 아니하겠다는 서약서를 제출할 것
2. 법원이 정하는 보증금 상당의 금액을 납입할 것을 약속하는 약정서를 제출할 것
3. 법원이 지정하는 장소로 주거를 제한하고 이를 변경할 필요가 있는 경우에는 법원의 허가를 받는 등 도주를 방지하기 위하여 행하는 조치를 수인할 것
4. 피해자, 당해 사건의 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 또는 그 친족의 생명·신체·재산에 해를 가하는 행위를 하지 아니하고 주거·직장 등 그 주변에 접근하지 아니할 것
5. 피고인 외의 자가 작성한 출석보증서를 제출할 것
6. 법원의 허가 없이 외국으로 출국하지 아니할 것을 서약할 것
7. 법원이 지정하는 방법으로 피해자의 권리회복에 필요한 금원을 공탁하거나 그에 상당한 담보를 제공할 것
8. 피고인 또는 법원이 지정하는 자가 보증금을 납입하거나 담보를 제공할 것
9. 그 밖에 피고인의 출석을 보증하기 위하여 법원이 정하는 적당한 조건을 이행할 것

정답 : ③

--변경 전 지문--

① 피고인에 대한 보석취소시의 보증금 몰수는 임의적 몰수이다.(임의적 보증금 몰취(제102조 제2항)와 필요적 보증금 몰취(제103조)에 관한 현행법의 내용은 그대로 유지하되 조문위치를 제103조에 의해 통합되었는데, 조문의 표현이 일부 수정됨에 따라 그에 맞게 지문을 구성하기 위해 지문을 교체함) ③ 피고인이 빈곤한 경우에는 보증금 없이 보석을 허가할 수 있다.

313페이지-->ㄹ.지문 변경

4. 다음 설명 중 틀린 것으로 이루어진 것은(판례에 의함)?

ㄱ. 법원이 피고인에 대하여 구속영장을 발부하는 경우에도 탄핵주의 소송구조상 검사의 청구가 있어야 한다.

ㄴ. 형사소송법 제88조의 “피고인을 구속한 때에는 즉시 공소사실의 요지와 변호인을 선임할 수 있음을 알려야 한다”는 규정을 위반한 경우, 구속영장의 효력은 상실된다고 보아야 한다.

ㄷ. 지방법원판사의 구속기간연장청구 불허가결정에 대하여 항고의 방법으로 불복할 수 없으나 준항고의 방법으로 다툴 수 있다.

ㄹ. 구속사유를 심사할 때 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자중요 참고인 등에 대한 위해 우려를 고려하여야 한다.

ㅁ. 형집행 중에 있는 수형자에 대한 재심개시절차에 있어서 접견교통권에 관한 형사소송법 제34조가 그대로 적용된다고 보아야 한다.

① ㄱ ㄴ ㄷ ㅁ	② ㄱ ㄴ ㄹ ㅁ

③ ㄱ ㄴ ㄹ ㅁ	④ ㄱ ㄷ ㄹ ㅁ

해설

ㄱ. 형사재판을 주재하는 법원이 피고인에 대하여 구속영장을 발부하는 경우에도 검사의 신청이 있어야 한다는 것이 그 규정의 취지라고 볼 수는 없다(대법원 96모46) ㄴ. 이는 사후 청문절차에 관한 규정으로서 이를 위반하였다 하여 구속영장의 효력에 어떠한 영향을 미치는 것은 아니다(대법원 2000모134) ㄷ. 준항고의 대상이 되지도 않는다(대법원 97모1) ㄹ. 개정법 제70조 ㅁ.  이 규정은 형이 확정되어 집행중에 있는 수형자에 대한 재심개시의 여부를 결정하는 재심청구절차에는 그대로 적용될 수 없다(대법원 96다48831)

정답 : ①

--변경 전 지문--

ㄹ. 수사기관의 구속기간이 제1심 법원의 구속기간에 그대로 산입된다.(법 개정으로 구속기간에 산입되지 않음)

315페이지-->① 지문 변경

7. 다음 설명 중 올바르지 않는 것은?

① 구속전 피의자심문은 필요적 심문에 해당하고 심문조서를 작성하여야 하나 위 조서를 공판조서에 준하여 작성할 필요는 없다.

② 미결구금은 도망이나 증거인멸을 방지하여 수사, 재판 또는 형의 집행을 원활하게 진행하기 위하여 피의자 또는 피고인을 일정기간 일정시설에 구금하여 자유를 박탈하게 하는 재판확정전의 강제적 처분이며 형의 집행은 아니다.

③ 죄명이 ‘상습사기’로 발부된 구속영장에 기재된 범죄사실과 단순사기의 공소사실을 비교 고찰한 결과 양자가 그 사실의 동일정이 인정된다면, 위 구속영장은 단순사기의 피고사건에도 효력이 있다.

④ 검사가 지방법원판사에게 피의자에 대한 구속기간을 연장하는 신청을 하였으나, 판사가 이를 허가하지 않는 결정을 한 경우, 검사는 항고 및 준항고를 할 수 없다.

해설

① 구속전 심문조서를 공판조서에 준하여 작성하여야 한다(형사소송법 제201조의2 제10항) ② 헌재 99헌가7 ③ 대법원 83모30 ④ 대법원 97모1

정답 : ①

--변경 전 지문--

① 피의자가 체포되지 아니한 상태에서 구속영장이 청구된 경우 수사기관이 피의자에 대하여 구속전피의자 심문신청권을 미리 고지하지 아니하였다면, 이는 위법하다 할 것이다.(법 개정으로 필요적 심문으로 변경됨)

325페이지 -->해설만 추가

9. 공무원 갑은 을로부터 500만원의 뇌물을 교부받았다. 검사는 갑에 대한 증거를 미리 보전하기 위하여 지방법원 판사에게 을에 대한 증인신문을 청구하여 판사가 乙을 증인으로 신문하였다. 다만, 판사는 증인신문을 함에 있어 갑에게 증인신문에 참여할 기회를 주지 아니하였지만, 갑과 그 변호인은 제1심공판정에서 ‘을에 대한 증인신문조서’를 증거로 할 수 있음에 동의하여 별다른 이의 없이 적법하게 증거조사를 거친 경우, 다음 설명 중 올바르지 않는 것은?

① 형사소송법 제184조에 의한 증거보전절차로 증인신문을 하는 경우, 동법 제221조의2에 의한 증인신문의 경우와는 달리 동법 제163조에 따라 검사, 피의자 또는 변호인에게 증인신문의 시일과 장소를 미리 통지하여 증인신문에 참여할 수 있는 기회를 주어야 한다.

② 을은 갑에 대한 참고인이 아니라 갑과 함께 뇌물을 주고받은 필요적 공범관계에 있으므로 검사가 수사단계에서 피고인 갑에 대한 증거를 미리 보전하기 위하여, 판사에게 乙을 증인으로 신문한 것은 위법하다.

③ 참여의 기회를 주지 아니한 경우라도 피고인과 변호인이 증인신문조서를 증거로 할 수 있음에 동의하여 별다른 이의없이 적법하게 증거조사를 거친 경우에는 위 증인신문조서는 증인신문절차가 위법하였는지의 여부에 관계없이 증거능력이 부여된다.

④ 증거보전절차는 수사기관이 아닌 판사가 행하고, 증거를 보존하지 않으면 곤란한 사정이 있을 것을 요건으로 한다는 점에서 수사와는 성격이 다르다.

해설

공동피고인과 피고인이 뇌물을 주고받은 사이로 필요적 공범관계에 있다고 하더라도 검사는 수사단계에서 피고인에 대한 증거를 미리 보전하기 위하여 필요한 경우에는 판사에게 공동피고인을 증인으로 신문할 것을 청구할 수 있고, 판사가 형사소송법 제184조에 의한 증거보전절차로 증인신문을 하는 경우에는 동법 제221조의2에 의한 증인신문의 경우와는 달라 동법 제163조에 따라 검사, 피의자 또는 변호인에게 증인신문의 시일과 장소를 미리 통지하여 증인신문에 참여할 수 있는 기회를 주어야 하나 참여의 기회를 주지 아니한 경우라도 피고인과 변호인이 증인신문조서를 증거로 할 수 있음에 동의하여 별다른 이의 없이 적법하게 증거조사를 거친 경우에는 위 증인신문조서는 증인신문절차가 위법하였는지의 여부에 관계없이 증거능력이 부여된다(대법원 86도1646).【참고, 종전법 제221조의2 제5항, 판사는 특별히 수사에 지장이 있다고 인정하는 경우를 제외하고는 피고인, 피의자 또는 변호인을 제1항 또는 제2항의 청구에 의한 증인신문에 참여하게 하여야 한다. -->개정법 제221조의2 제5항판사는 제1항의 청구에 따라 증인신문기일을 정한 때에는 피고인·피의자 또는 변호인에게 이를 통지하여 증인신문에 참여할 수 있도록 하여야 한다. 개정법은 ‘특별히 수사에 지장이 있다고 인정하는 경우를 제외하고’를 삭제하고, ‘증인신문 기일을 피고인·피의자 또는 변호인에게 이를 통지’하게 하였으나 이 규정이 통지받은 피의자, 피고인 또는 변호인의 출석을 증인신문의 요건으로 한다는 의미는 아니다.】

정답 : ②

329페이지-->④지문 변경

1. 불기소처분에 대한 다음 설명 중 틀린 것은?

① 불기소처분을 하는 검사는 수사기관으로서의 검사가 아니라 소추기관으로서의 검사이다.

② 헌법소원사건이 심판에 회부된 경우 심판대상인 피의사실에 대한 공소시효는 정지된다.

③ 무혐의 불기소한 사건을 재기수사하여 공소제기하거나, 기소유예한 사건을 재기수사하여 공소제기한 경우에도 그 공소제기는 유효․적법하다.

④ 고발인은 헌법소원의 자기관련성이 없어 헌법소원을 제기할 수 없고, 고소인도 검찰항고를 거쳐 재정법원의 심판을 받은 경우에는 헌법소원을 제기할 수 없다.

해설

② 헌법소원사건이 심판에 회부된 경우 심판대상인 피의사실에 대한 공소시효는 정지되지 않는다(대법원 92헌마284). ③ 대법원 83도2686 ④ 종래 헌법재판소는 재정신청과 검찰항고 모두 검사의 불기소처분에 대한 불복제도로서 구 법상 병존적, 선택적 제도라고 할 수 있으나 두 제도를 모두 거치는 것은 시간적으로 불가능하게 되어 있고, 재정신청을 거친 경우에 헌법소원을 제기할 수 있는지 여부에 관하여 는 재판소원금지의 원칙과의 관계에서 의문이 있을 수 있으므로 재정신청과 검찰항고가 모두 가능한 범죄에 관한 불기소처분에 대하여 헌법소원을 제기함에 있어서 그 구제절차로서 검찰항고를 선택하여 이를 모두 거친 경우에는 재정신청을 거치지 아니하였더라도 다른 법률에 의한 구제절차를 모두 거친 것으로 해석하여야 한다고 판시한바 있다(헌재 92헌마262) 이러한 헌재의 태도는 종래 재정신청을 함에 있어서는 검찰항고를 반드시 거칠 필요가 없었다는 점을 바탕으로 한 것으로 볼 수 있다. 그러나 개정법이 재정신청을 함에 있어 서 반드시 검찰항고를 거치도록 하고 있는 불기소처분에 대한 통제를 가급적 재정신청절차로 통일하고자 한 취지에 비추어 향후에는 재정신청이 가능한 사건이라면 헌법소원은 재판소원 금지의 원칙상 허용되지 않는 다고 보아야 할 것이다(헌법재판소법 제68조 제1항)

정답 : ②

--변경 전 지문--

④ 고발인은 헌법소원의 자기관련성이 없어 헌법소원을 제기할 수 없으나, 고소인은 헌법소원의 청구인적격이 있다.

329페이지-->②③지문 변경

2. 다음 중 판례의 태도와 다른 것은?

① 공소보류를 받은 자에 대하여 적법한 사유 없이 공소보류 결정을 취소하고 제기한 공소는 부적법하다 할 것이다.

② 재정신청 대상을 모든 범죄로 확대하되 고소사건으로 제한하고 고발사건은 재정신청 대상에서 제외하였으나, 형법 제123조 내지 제125조의 죄의 경우의 고발사건은 포함된다.

③ 고소를 한 자는 재정신청을 하려면 「검찰청법」 제10조에 따른 항고를 거쳐야 한다.

④ 진정사건에 대한 검사의 내사종결처리가 재정신청의 대상이 되는 불기소처분에 해당한다.

해설

① 대법원 67도758 ② 개정 형소법 제260조 ③ 개정 형소법 제260조 제2항 ④ 대통령에게 제출한 청원서를 대통령비서실로부터 이관받은 검사가 진정사건으로 내사 후 내사종결처리한 경우, 진정사건에 대한 검사의 내사종결처리가 재정신청의 대상이 되는 불기소처분에 해당되지 아니한다(대법원 91모68).

정답 : ④

--변경 전 지문--

대상을 모든 범죄로 확대하되 고소사건으로 제한 하는 등 대폭 개정함 ② 재정신청 대상 범죄를 공무원의 직권남용죄로 제한하는 것은 헌법에 위배되지 않는다. ③ 직무유기죄는 재정신청의 대상범죄가 아니다.

330페이지-->① ④ 변경

5. 다음 중 재정신청에 대한 판례의 태도와 다른 것은?

① 법원은 재정신청서를 송부받은 때에는 송부받은 날부터 10일 이내에 피의자에게 그 사실을 통지하여야 한다.

② 검사의 무혐의 불기소처분이 위법하다 하더라도 기소유예를 할 만한 사건이라고 인정되는 경우, 고등법원은 재정신청을 기각할 수 있다.

③ 공직선거및선거부정방지법 제273조 제3항에 의한 재정신청에 있어서 공소시효는 재정결정의 확정시까지이다.

④ 법원이 재정신청서를 송부받은 날부터 3개월 이내에 항고의 절차에 준하여 신청이 법률상의 방식에 위배되거나 이유 없는 때 신청을 기각 결정을 한 경우 불복할 수 있다.

해설

① 개정 형소법 제262조 제2항 ② 대법원 97모30 ③ 대법원 2001모193 ④ 개정 형소법 제262조 제2항, 법원은 재정신청서를 송부받은 날부터 3개월 이내에 항고의 절차에 준하여 다음 각 호의 구분에 따라 결정한다. 1. 신청이 법률상의 방식에 위배되거나 이유 없는 때에는 신청을 기각한다. 2. 신청이 이유 있는 때에는 사건에 대한 공소제기를 결정한다. 제4항, 제2항의 결정에 대하여는 불복할 수 없다.【참고, 추후에 ‘국민의 재판을 받을 권리(헌법 제27조)’ 등과 관련하여 개정법 상 ‘불복할 수 없다’와 관련 해석의 여지는 있으나 법조문 자체를 지문화 함】

정답 : ④

--변경 전 지문--

① 형사소송법 제262조 제1항이 20일 이내에 재정결정을 하도록 규정한 것은 훈시적 결정에 불과하다. ④ 고등법원의 재정결정에 대해, 재정신청기각결정에 대해서는 대법원에 재항고를 할 수 없으나, 부심판결정에 대해서는 재항고를 할 수 있다.

331페이지-->①지문 변경

6. 다음 중 판례의 태도와 다른 것은?

① 재정신청사건의 심리는 특별한 사정이 없는 한 공개하지 아니한다.

② 재정신청결정 따른 공판절차에서 공소장변경은 허용된다.

③ 검사의 자의적인 불기소처분으로 인하여 침해된 피해자의 기본권은 신체의 자유와 재판청구권이다.

④ 고발인은 헌법소원을 청구할 수 없다.

해설

① 개정 형소법 제262조 제3항 ② 대법원 88도2428 【참고, 개정법은 종전과 달리 ‘심판에 부한다’고 하지 않고 ‘공소제기를 결정한다’(개정법 제262조 제2항)하여 검사로 하여금 공소를 제기하도록 하였으므로 부심판결정이라는 용어는 사용하지 않는 것이 적절함】③ 검사의 자의적인 불기소처분으로 인하여 침해된 피해자의 기본권은 평등권과 재판절차진술권이다(헌재 90헌마45). ④ 헌재 95헌마100

정답 : ③

--변경 전 지문--

① 재정신청결정에 대한 재항고의 대상은 재정신청기각결정 자체이다.(법조문 자체에 불복할 수 없다고 규정하고 있으므로 지문을 변경함), ② 부심판결정에 의한 공판절차에서 공소장변경은 허용된다.

331페이지-->④지문 변경

7. 헌법소원에 대한 헌재의 결정 내용으로 틀린 것은?

① 피의자도 기소유예처분에 대한 헌법소원을 청구할 수 있다.

② 교통사고로 사망한 자의 부모도 검사의 불기소처분에 대하여 헌법소원을 청구할 수 있다.

③ 검사의 공소제기처분에 대한 헌법소원청구는 부적법하다.

④ 피의자는 검사의 기소유예처분이 평등권, 행복추구권을 침해했다고 헌법소원을 제기할 수 없다.

해설

① 헌재 99헌마422 ② 헌재 2002헌마453 ③ 헌재 92헌마104 ④ ‘범죄혐의가 없음’이 명백한 사안인데도 이에 대하여 검사가 자의적이고 타협적으로 ‘기소 유예’처분을 했다면 헌법상 평등권, 행복추구권을 침해한 것이다.(헌재 89헌마56).

정답 : ④

--변경 전 지문--

④ 검사의 ‘혐의 없음’ 불기소처분에 대한 헌법소원심판청구는 위 처분에 대하여 사전에 검찰청법 소정의 항고 및 재항고 절차를 거치지 않더라도 적법하다.(개정법은 검찰하고 전치주의를 택하고 있고, 고소인은 이제 불기소에 대한 법원의 판단을 받을 수 있으므로 고소인의 헌법소원은 인정되지 않을 것으로 예상된다)

331페이지 -->해설만 추가

9. 다음은 공소제기 후의 수사에 관한 판례의 태도와 다른 것은?

① 검사의 피고인에 대한 진술조서가 공소제기 후에 작성된 것이라는 이유만으로 그 증거능력이 부정되는 것은 아니다.

② 증인이 법정에서 증언한 후 검사가 증인을 소환하여 증언내용의 진실여부를 추궁하여 작성한 진술조서는 피고인측에게 반대신문의 기회를 부여하였다면 증거능력이 있다.

③ 공소제기 후에도 수사기관은 임의제출물을 압수할 수 있다.

④ 공소제기 후에도 제1회 공판기일의 전후를 불문하고 수사기관이 피고인을 신문할 수 있다.

해설

① 대법원 82도754 ② 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의․공판중심주의․직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사․진술되고 이에 대하여 피고인이 공격․방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 그 증거능력이 없다고 하여야 할 것이고, 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 그 증언 자체를 유죄의 증거로 할 수 있음은 별론으로 하고 위와 같은 진술조서의 증거능력이 없다는 결론은 달리할 것이 아니다(대법원 99도1108). ④ 대법원 82도754

【참고, 대법원 82도754는 검사작성 피고인진술조를 검사적성 피의자신문조서와 동일하게 보아 진정성립과 특신정황을 증거능력요건으로 따지고 있으나, 개정법은 제312조 제1항에 종전과 달리 ‘피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서’를 ‘피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서’로 개정하였고 ‘적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것이라는 요건을 추가하였으며, 개정법 제275조의3에서 공판중심주의를 지향하면서 구두변론주의를 천명하고 있고, 국민참여재판의 실시를 계기로 공판절차를 당사자주의적으로 개편하였다. 이렇게 볼 때 검사가 공소제기 이후의 시점에서 피고인을 공판정 이외의 장소에서 신문하는 것은 당사자주의에 반하는 것이며 구두변론주의를 침해하는 것이라 볼 수 있으므로 검사가 피고인을 신문하여 작성한 검사 작성 피고인진술조서는 신형소법 제312조 제1항이 규정한 ’적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것이라는 요건을 충족하지 못한다고 보는 견해가 (신동운, 판례분석 신형사소송법 제99면)있으므로 대법원 82도754 판례의 추후 귀추가 주목된다.】

정답 : ②

336페이지-->③지문 변경

18. 공소취소와 관련한 다음 설명 중 옳은 것은(판례에 의함)?

① 공소사실의 동일성이 인정되는 하나의 범죄사실의 일부에 대한 판단 요구를 철회하는 것을 말한다.

② 공소의 취소가 허용되는 시기는 제1심의 구두변론종결전까지 이다.

③ 재정신청절차에 의하여 공소제기 결정이 있는 사건에 있어서 지정검사는 공소를 취소할 수 있다.

④ 공소취소전의 증거만으로는 무죄선고 가능성이 있었으나 공소취소 후 발견된 증거를 추가하면 충분히 유죄의 확신을 가질 수 있는 경우에는 공소취소 후에도 다시 공소제기가 가능하다.

해설

① 공소사실의 철회에 대한 설명임. ② 공소는 제1심판결선고시까지 취소할 수 있다(법 제255조 제1항). ③ 공소유지만 가능하지 취소할 수 없다. ④ 대법원 77도1308

정답 : ④

--변경 전 지문--

③ 준기소절차에 의하여 부심판 결정이 있는 사건에 있어서 지정변호사는 공소를 취소할 수 있다.(법 개정)

340페이지-->①②③④지문 변경

27. 재정신청과 관련된 다음 설명 중 틀린 것은?

① 재정신청은 대리인에 의하여 할 수 있으며 공동신청권자중 1인의 신청은 그 전원을 위하여 효력을 발생한다.

② 재정신청의 취소는 관할 고등법원에 서면으로 하여야 하고, 재정신청의 취소는 다른 공동신청권자에게 효력을 미치지 아니한다.

③ 재정법원이 공소제기 결정을 한 경우에 공소시효에 관하여는 그 결정에 따라 검사가 공소를 제기한 때에 공소가 제기된 것으로 본다.

④ 재정신청사건의 심리 중에는 관련 서류 및 증거물을 열람 또는 등사할 수 없다.

해설

① 개정 형소법 264조 제1항 ② 법 제264조 제2항, 제3항 ③ 개정 형소법 제264조의4 제2항, 제262조제2항제2호의 결정이 있는 때에는 공소시효에 관하여 그 결정이 있는 날에 공소가 제기된 것으로 본다. ④  개정 형소법 제262조의2 다만, 법원은 제262조제2항 후단의 증거조사과정에서 작성된 서류의 전부 또는 일부의 열람 또는 등사를 허가할 수 있다.

정답 : ③

--변경 전 지문--

개정된 재정신청을 이해하기 위해 개정법에 따라 전면적으로 문제를 교체함

346페이지 설문용어 변경

43. 재정신청사건의 공판절차에서 허용되는 절차가 아닌 것은?

① 증거조사

② 피의자신문

③ 간이공판절차

④ 기피신청

해설

③ 간이공판절차는 지방법원 또는 지원의 제1심 관할사건에 대해서만 인정된다.

【참고, 개정법은 종전과 달리 ‘심판에 부한다’고 하지 않고 ‘공소제기를 결정한다’(개정법 제262조 제2항)하여 검사로 하여금 공소를 제기하도록 하였으므로 부심판결정이라는 용어는 사용하지 않는 것이 적절함】

정답 : ③

--변경 전 설문--

43. 부심판사건의 공판절차에서 허용되는 절차가 아닌 것은?

348페이지--②지문 변경

47. 다음 중 공소취소에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 제1심 판결에 대해 상소심의 파기환송이 있는 경우 공소를 취소할 수 없다.

② 공소가 취소되면 결정으로 공소를 기각하는 것이지, 공판절차가 당연히 종료되는 것은 아니다.

③ 공소취소는 이유를 기재한 서면으로 하는 것이 원칙이므로 공판정에서 구술로는 할 수 없다.

④ 공소취소가 있으면 법원은 결정으로 공소를 기각하여야 한다.

해설

① 법 제255조 제1항 ② 옳은 설명 ③ 법 제255조 제2항 단서에 의하면 구술로써 할 수 있다.

정답 : ③

--변경 전 지문--

② 부심판결정이 있는 사건의 경우 지정변호사는 공소를 취소할 수 없다.

348페이지-->①지문 변경

48. 재정신청에 관한 다음 설명 중 틀린 것은?

① 재정법원이 증거를 조사하는 경우 그 과정에서 작성된 서류의 전부나 일부에 대한 열람, 등사를 직권으로 허가할 수 있다.

② 재정신청이 있을 때에는 재정결정이 있을 때까지 공소시효의 진행이 정지된다.

③ 재정신청의 취소는 관할 고등법원에 서면으로 하여야 한다.

④ 고소인 또는 고발인이 수인인 경우에 공동신청권자 중 1인이 신청하였더라도, 다른 신청권자에게는 신청의 효력이 발생하지 아니한다.

해설

① 개정 형소법법 제262조의2 ③ 형사소송규칙 제121조 제1항 ④ 법 제264조 제1항에 의하면 고소인 또는 고발인이 수인인 경우에 공동신청권자 중 1인의 신청은 그 전원을 위하여 효력을 발생한다.

정답 : ④

--변경 전 지문--

① 재정신청의 특징은 공소유지는 지정변호사가 한다.

349페이지-->① 지문 변경

49. 형사절차에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

① 헌법소원과 검찰항고는 그 대상범죄에 제한이 없고, 재정신청도 모든 범죄가 해당되나 고소사건으로 제한되었다.

② 검사의 불기소처분에 대한 불복방법으로 재정신청, 검찰항고 및 헌법소원이 있다.

③ 범죄피해자라 하더라도 고소를 하지 아니하였다면, 불기소처분결정에 대하여 헌법소원을 청구할 수 없다.

④ 당해 피고인에 대한 수사를 담당하였던 수사담당 경찰공무원도 증인이 될 수 있다.

해설

① 개정법에 의할 때 옳은 설명 ② 법 개정으로 고소사건에 대한 검사의 불기소처분에 대해서는 보충성의 원칙상 헌법소원이 제한 될 수 있으나 개정법에 의하더라도 피의자나 고소, 재정신청을 청구할 수 없는 범죄피해자의 가족 등은 헌법소원을 제기할 수 있는 것으로 해석되므로 옳은 지문으로 함 ③ 범죄로 인한 피해자는 그 범죄에 대하여 고소를 한 바가 없다고 하더라도 그 피의자에 대한 검사의 무혐의 불기소처분에 대하여 형사피해자의 재판절차진술권이 침해되었음을 이유로 헌법소원심판을 청구할 자격이 있고, 이 경우 그는 고소인이 아니어서 불기소처분에 대하여 항고 및 재항고로 구제받을 방법이 없으므로 불기소처분을 대상으로 하여 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 98헌마292).【참고, 재정신청과 헌법소원과의 관계 : 1.개정법이 재정신청을 함에 있어 검찰항고를 반드시 거치도록 하고 있고 불기소처분에 대한 통제를 가급적 재정신청절차로 통일하고자 한 취지에 비추어 향후에는 재정신청이 가능한 사건이라면 헌법소원은 재판소원 금지의 원칙상 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다(헌법제판소법 제68조 제1항) 2. 종래 헌법재판소는 고소를 하지 않은 범죄피해자의 경우 검찰청법 제10조의 항고 또는 재항고의 주체가 되지 아니하므로 보충성의 예외로 보아 검찰항고 등을 거치지 않았다고 하더라도 헌법소원이 가능한 것으로 보았다. 개정법 하에서도 고소를 하지 않은 범죄피해자의 경우, 사망한 범죄피해자의 가족은 검찰청법상 항고 또는 형사소송법상의 재정신청의 주체가 되지 아니하므로, 향후에도 헌법소원을 통해 검사의 불기소처분을 다툴 수 있다고 보는 것이 타당하다.】

정답 : ③

--변경 전 지문--

① 헌법소원과 검찰항고는 그 대상범죄에 제한이 없는 반면에, 재정신청은 제한이 있다.

349페이지-->①④ 지문 변경

50. 재정 신청에 대한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?

① 법원은 재정신청 기각결정을 한 경우 결정으로 재정신청인에게 신청절차에 의하여 생긴 비용의 전부 또는 일부를 부담하게 할 수 있다.

② 피의자가 재정신청의 경우에는 불복신청권자가 될 수 없으나 헌법소원의 경우에는 될 수 있다.

③ 공직선거및선거부정방지법상의 허위사실공표죄나 선거비용부정지출 등의 죄도 재정신청의 대상이 된다.

④ 법원이 결정으로 재정신청인에게 신청절차에 의하여 생긴 비용의 전부 또는 일부를 부담하게 한 경우 재정신청인은 즉시항고 할 수 없다.

해설

① 개정 형소법 262조의3 제1항 ④ 개정 형소법 제262조의3 제3항, 제1항 및 제2항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

정답 : ④

--변경 전 지문--

① 재정신청에 대한 결정에는 불복할 수 있지만 헌법소원에 대하여는 더 이상 불복방법이 없다. ④ 부심판결정에 대하여는 검사가 대법원에 재항고할 수 있다.

351페이지-->케이스문제를 개정법을 중심으로 단답형 문제로 변경 하였음

2. 재정신청에 대한 다음 설명 중 올바르지 않는 것은?

① 재정신청이 있으면 재정결정이 확정될 때까지 공소시효의 진행이 정지된다.

② 재정결정서를 송부받은 관할 지방검찰청 검사장 또는 지청장은 지체 없이 담당 검사를 지정하고 지정받은 검사는 공소를 제기하여야 한다.

③ 재정법원이 공소제기 결정을 한 경우에는 그에 따른 검사의 공소제기가 언제 이루어지든지 관계없이 공소시효에 관하여는 법원의 공소제기 결정이 있는 날에 공소가 제기된 것으로 본다.

④ 법원은 직권이 아닌 피의자의 신청에 따라서만 재정신청인에게 피의자가 재정신청절차에서 부담하였거나 부담할 변호인 선임료 등 비용의 전부 또는 일부의 지급을 명할 수 있다.

해설

①, ③ 개정형소법 제262조의4 ② 개정 형소법 제262조 제6항 : 제2항 제2호의 결정에 따른 재정결정서를 송부받은 관할 지방검찰청 검사장 또는 지청장은 지체 없이 담당 검사를 지정하고 지정받은 검사는 공소를 제기하여야 한다. ④ 개정 형소법 제262조의3 제2항, 법원은 직권 또는 피의자의 신청에 따라 재정신청인에게 피의자가 재정신청절차에서 부담하였거나 부담할 변호인선임료 등 비용의 전부 또는 일부의 지급을 명할 수 있다.

정답 : ④

--변경 전 지문--

개정법에 의할 경우 종전 문제가 적당하지 않아 전면 교체함

353페이지-->ㄹ.지문 변경

4. 다음 설명 중 틀린 것으로 이루어진 것은(판례에 의함)?

ㄱ. 검사의 무혐의 불기소처분이 위법하고, 기소유예를 할 만한 사건이라고 인정되는 경우에는 재정신청이 인용되어야 한다.

ㄴ. 재정신청 제기기간 후에 재정신청보충서를 제출하면서 원래의 재정신청에 대상으로 포함되어 있지 않은 고발사실을 재정신청의 대상으로 추가할 수 있다.

ㄷ. 검사가 관련사건과 함께 기소할 수 있었던 일부 범죄사실을 관련사건의 항소심판결 선고 이후 공소를 제기한 것은 공소권을 남용하였다고 볼 수 있다.

ㄹ. 검사는 범죄로 인한 피해자 또는 그 법정대리인의 신청에 관계없이 당해 사건의 공소제기 여부, 공판의 일시·장소, 재판결과, 피의자·피고인의 구속·석방 등 구금에 관한 사실 등을 피해자 등에게 신속하게 통지하여야 한다.

ㅁ. 기소당시에는 이중 기소된 위법이 있었다 하여도 그 후 공소사실과 적용법조가 적법하게 변경되어 새로운 사실의 소송계속상태가 있게 된 때에는 이중기소된 위법상태가 계속 존재한다고 할 수 없다.

① ㄱ ㄴ ㄷ ㄹ	② ㄱ ㄷ ㄹ ㅁ

③ ㄴ ㄷ ㄹ ㅁ	④ ㄱ ㄴ ㄹ ㅁ

해설

ㄱ. 법원은 검사의 무혐의 불기소처분이 위법하다 하더라도 기록에 나타난 여러 가지 사정을 고려하여 기소유예의 불기소처분을 할 만한 사건이라고 인정되는 경우에는 재정신청을 기각할 수 있다(대법원 97모30). ㄴ. 그 재정신청보충서에서 추가한 부분에 관한 재정신청은 법률상 방식에 어긋난 것으로서 부적법하다(대법원 97모30). ㄷ. 검사가 위 항소심판결 선고 이후에 이 사건 공소를 제기한 것이 검사의 태만 내지 위법한 부작위에 의한 것으로 인정되지 아니한다(대법원 94도2658). ㄹ. 신청이 있는 때에는 당해 사건의 공소제기 여부, 공판의 일시·장소, 재판결과, 피의자·피고인의 구속·석방 등 구금에 관한 사실 등을 신속하게 통지하여야 한다(개정 형소법 제259조의2) ㅁ. 기소당시에는 이중 기소된 위법이 있었다 하여도 그 후 공소사실과 적용법조가 적법하게 변경되어 새로운 사실의 소송계속상태가 있게 된 때에는 이중기소된 위법상태가 계속 존재한다고 할 수는 없다(대법원 85도1435).

정답 : ①

--변경 전 지문--

ㄹ. 재정신청사건의 공소유지 담당변호사는 공권력의 주체로서의 공소유지를 위해 최선을 다해야 하므로 무죄판결에 대하여 항소를 제기하지 않은 것은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당한다.(법 개정됨)

361페이지-->①,② 지문 변경

15. 다음 설명 중 올바르지 않는 것은?

① 재정법원의 결정기간은 3개월로 하고 심리는 비공개가 원칙이며, 사건기록은 원칙적으로 열람․등사 가능하다.

② 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다.

③ 재정신청 제기기간이 경과된 후에 재정신청 보충서를 제출하면서 원래의 재정신청에 재정신청 대상으로 포함되어 있지 않은 고발사실을 재정신청의 대상으로 추가한 경우, 그 재정신청보충서에서 추가한 부분에 관한 재정신청은 법률상 방식에 어긋난 것으로서 부적법하다.

④ 검찰청법에 의한 항고, 재항고는 내부시정제도라는 점에서 충분하지 못하므로 이를 보완하기 위한 제도가 재정신청절차이다.

① 원칙적으로 열람, 등사는 제한된다(개정법 제262조의2) ② 개정 형소법 제260조 제1항(다만, 제2항에 따라 검찰청법 제10조에 따라 항고를 거쳐야 함) ③ 대법원 97모30 ④ 옳은 설명

해설

정답 : ①

--변경 전 지문--

① 공직선거및선거부정방지법 제273조 제3항에 의한 공소시효의 정지기간은 ‘재정신청의 접수시로부터 고등법원의 재정결정시’까지이다. ② 형사소송법 제262조 제1항이 20일 이내에 재정결정을 하도록 규정한 것은 훈시적 규정에 불과하므로 그 기간이 지난 후에 재정결정을 하였다 하여 재정결정 자체가 위법한 것은 아니다.

361페이지 -->④ 지문 변경

16. 다음 설명 중 올바르지 않는 것은?

① 고소사실에 대하여 검사의 불기소처분이 있은 후 다시 동일한 사실로 고소를 제기하여 다시 불기소처분이 있은 경우 검찰항고를 거친 그 ‘두 번째의 불기소처분’은 헌법소원의 대상이 된다.

② 검사가 기소중지처분을 한 사건에 관하여 그 고소인이나 피의자가 그 기소중지의 사유가 해소되었음을 이유로 수사재기신청을 하였는데 검사가 재기불요 처분을 하였다면, 이 재기불요처분은 새로운 기소중지처분으로 볼 수 없으므로 헌법소원의 대상이 되지 아니한다.

③ 진정사건에 대한 공람종결처분은 헌법소원의 대상이 되는 검사의 처분으로 볼 수 없다.

④ 재정신청을 하려고 하는 경우 항고 신청 후 항고에 대한 처분이 행하여지지 아니하고 3개월이 경과한 경우 「검찰청법」 제10조에 따른 항고를 거칠 필요가 없다.

① 헌재 92헌마142 ② 검사가 기소중지처분을 한 사건에 관하여 그 고소인이나 피의자가 그 기소중지의 사유가 해소되었음을 이유로 수사재기신청을 하였는데도 검사가 재기불요처분을 하였다면, 이 재기불요처분은 실질적으로는 그 결정시점에 있어서의 제반사정 내지 사정변경등을 감안한 새로운 기소중지처분으로 볼 수 있으므로 이 재기불요처분도 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다(헌재 95헌마362). ③ 헌재 95헌마97 ④ 개정 형소법 제260조 제2항

해설

정답 : ②

--변경 전 지문--

④ 재정신청사건의 공소유지 담당변호사가 무죄판결에 대하여 항소를 제기하지 않는 처분은 헌법소원의 대사이 되는 검사의 처분으로 볼 수 없다.

362페이지-->해설만 추가

17. 다음 중 헌법소원의 대상이 되지 않는 검사의 처분은?

① 공소권 없음의 불기소처분

② 기소중지 불기소처분

③ 참고인중지 불기소처분

④ 공소취소처분

① 헌재 2004헌마844  ② 헌재 90헌마115 ③ 헌재 2002헌마314 ④ 헌재 2005헌마481【참고, 재정신청과 헌법소원과의 관계 : 1.개정법이 재정신청을 함에 있어 검찰항고를 반드시 거치도록 하고 있고 불기소처분에 대한 통제를 가급적 재정신청절차로 통일하고자 한 취지에 비추어 향후에는 재정신청이 가능한 사건이라면 헌법소원은 재판소원 금지의 원칙상 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다(헌법제판소법 제68조 제1항) 2. 종래 헌법재판소는 고소를 하지 않은 범죄피해자의 경우 검찰청법 제10조의 항고 또는 재항고의 주체가 되지 아니하므로 보충성의 예외로 보아 검찰항고 등을 거치지 않았다고 하더라도 헌법소원이 가능한 것으로 보았다. 개정법 하에서도 고소를 하지 않은 범죄피해자의 경우, 사망한 범죄피해자의 가족은 검찰청법상 항고 또는 형사소송법상의 재정신청의 주체가 되지 아니하므로, 향후에도 헌법소원을 통해 검사의 불기소처분을 다툴 수 있다고 보는 것이 타당하다.】

해설

정답 : ④

432페이지 -->① 지문 변경

3. 다음 설명 중 옳은 것은(판례에 의함)?

① 피고인과 친족의 관계에 있었던 자는 선서 없이 증언을 할 수 있으나 증언자체를 거부할 수는 없다.

② 검찰청 서기관이나 사법경찰관리는 그 직무상 취급한 사건에 관하여 증인이 될 수 없다.

③ 반대신문에 있어서 필요한 때라 할지라도 유도신문을 할 수 없다.

④ 법원이 다음 공판기일에 증인신문을 하기로 피고인에게 고지하였는데 피고인이 정당한 사유없이 출석하지 아니한 경우에는 이미, 출석하여 있는 증인에 대하여 공판기일 외의 신문으로서 증인신문을 하고 다음 공판기일에 그 증인신문조서에 대한 서증조사를 하면 된다.

해설

① 형사소송법에 있어서는 민사소송과 달리 선서거부권에 대한 명문의 규정이 없어 형사소송에서는 선서거부권이 인정되지 않는다고 본다. ② 될 수 있다. ③ 반대신문에 있어서 유도신문은 가능하다. ④ 법원이 공판기일에 증인을 채택하여 다음 공판기일에 증인신문을 하기로 피고인에게 고지하였는데 그 다음 공판기일에 증인은 출석하였으나 피고인이 정당한 사유 없이 출석하지 아니한 경우, 그 사건이 형사소송법 제277조 본문에 규정된 다액 100만원 이하의 벌금 또는 과료에 해당하거나 공소기각 또는 면소의 재판을 할 것이 명백한 사건이 아니어서 같은 법 제276조의 규정에 의하여 공판기일을 연기할 수밖에 없더라도, 이미 출석하여 있는 증인에 대하여 공판기일 외의 신문으로서 증인신문을 하고 다음 공판기일에 그 증인신문조서에 대한 서증조사를 하는 것은 증거조사절차로서 적법하다(대법원 2000도3266).

정답 : ④

--변경 전 지문--

① 피고인과 친족, 호주의 관계에 있었던 자는 선서 없이 증언을 할 수 있으나 증언자체를 거부할 수는 없다. -->정답 자체에는 영향을 미치지 않으나 개정된 법 시행과 관련 호주 생략 되었다는 부분을 강조하기 위해 지문을 변경함(법 개정)

443페이지 해설 변경

23. 피고인 변호인의 출석권에 대한 설명으로 옳지 않은 것은(판례에 의함)?

① 중형에 해당하는 사건에 대하여 피고인에게 출석기회조차 주지 않아 답변과 입증 및 반증 등 공격, 방어의 기회를 부여하지 않고 피고인에게 불출석에 대한 개인적인 책임을 전혀 물을 수 없는 경우까지 궐석재판을 행할 수 있다는 것은 절차의 내용이 심히 적정하지 못하여 적법절차원칙에 반한다.

② 헌법은 제12조 후단에 규정된 적법절차의 원칙을 명시하고 있는 이외에 제27조 제1항에서는 당사자가 공판절차에서 충분한 공격, 방어권을 행사하는 것, 이러한 대심절차를 통하여 그리고 원칙적으로 법관의 면전에서 직접조사된 증거를 토대로 한 객관적인 공정한 재판을 받을 권리를 보장하고 있다.

③ 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건에 한해서는 변호인 없이 개정하지 못한다. 다만, 판결을 선고하는 경우는 예외로 한다.

④ 사형, 무기 또는 장기 10년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건에 대해서도 예외적으로 궐석재판을 할 수 있다.

해설

④ 사형, 무기 또는 장기 10년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건에 대해서 궐석재판을 할 수 없다.

해설변경 : 사형, 무기 또는 장기 10년 이 넘는 징역 또는 금고에 해당하는 사건에 대해서 궐석재판을 할 수 없다(소촉법 제23조 단서)

정답 : ④

451페이지 -->①지문 해설 변경

8. 변론의 병합, 분리, 재개에 관한 설명으로 옳지 않는 것은(판례에 의함)?

① 변론의 병합은 소송경제를 도모하기 위해 마련된 제도로서 피고인의 이익과는 무관하다.

② 변론의 병합, 분리는 소송관계인의 신청 또는 법원의 직권에 의한다.

③ 변론의 병합, 분리는 법원의 결정으로 행하며 법원의 재량에 속한다.

④ 검사가 변론재개신청과 함께 공소장변경을 신청한 경우 법원이 반드시 변론을 재개하여 공소장변경을 허가해야 하는 것은 아니다.

해설

① 대법원 94도1756판결’ 당시와 달리 2005.7.29. 형법 제39조와 형법 제63조의 개정으로 동시적 경합범과 사후적 경합범은 더 이상 법률적으로 불이익이 발생하지 않게 되어, 이중으로 심리를 받아야할 불편함이 해소된다는 점에서 피고인의 이익과 관련되어 있음 ② 법 제300조 ③ 변론병합의 신청이 있는 경우에 변론을 병합하느냐의 여부는 법원의 재량에 속한다(대법원 87도706). ④ 형사소송법 제298조 제1항에 의한 공소장의 변경은 그 변경사유가 변론종결 이후에 발생하는 등 특별한 사정이 없는 한 법원에서 공판의 심리를 종결하기 전에 한 것에 한하여 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 하는 것이지, 법원이 적법하게 공판의 심리를 종결한 뒤에 이르러 검사가 공소장변경신청을 하였다 하여 반드시 공판의 심리를 재개하여 공소장변경을 허가하여야 하는 것은 아니다(대법원 94도1756).

정답 : ①

--변경 전 해설--

공판준비, 증거조사 등 소송절차의 중복을 피하여 소송경제와 심리의 신속을 도모하고 피고인의 입장에서 보면 경합범의 양형규정(형법 제38조)이 적용되므로 이익을 얻을 수 있다.

463페이지-->④지문 변경

3. 증거능력에 관한 설명 중 틀린 것은?

① 증거능력은 법률에 의하여 객관적, 형식적으로 결정되나 증명력 판단은 법관의 자유심증에 의한다.

② 논리적으로, 증거능력의 판단은 증명력의 판단에 선행되어야 한다.

③ 피고인 아닌 자가 법정에서 피고인의 진술을 내용으로 하는 증언을 한 경우에는 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.

④ 공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 이를 증거로 할 수 없다.

해설

④ 피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다(개정 형소법 제316조 제1항) 【종전 판례는 피고인이 경찰조서시 범행을 자백하였고 그에 따라 범행사실을 확인하였다는 조사경찰관의 증언이나 같은 내용의 동인에 대한 검사 작성의 참고인 진술조서는, 피고인이 경찰에서의 진술을 부인하는 이상 증거능력이 없다(대법원 79도493)고 하였으나 개정법에(형소법 제316조 제1항) 따라 조사경찰관의 증언은 증거능력이 인정된다.】

정답 : ④

--변경 전 지문--

④ 피고인이 경찰에서 한 자백을 법정에서 부인하더라도 피고인을 수사한 경찰관이 법정에서 자백경위를 증언하고, 그 진술을 신빙할 수 있다면 그 증언은 증거능력이 있다.(개정된 법을 강조하기 위하여 지문을 변경함)

468페이지 -->④지문 및 해설 변경

14. 증명에 관한 설명 중 판례의 태도와 다른 것은?

① 범행 당시 피고인의 음주명정 정도 등은 전문가로 하여금 감정을 하게 하지 않고서도 다른 거시증거에 의하여 이를 판정할 수 있다.

② 몰수, 추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정은 엄격한 증명을 필요로 하지 아니한다.

③ 친고죄에서의 고소 유무에 대한 사실은 자유로운 증명의 대상이다.

④ 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고, 구체적인 사실을 피고인이 그 임의성의 의문점을 해소하는 입증을 하여야 할 것이다

해설

① 대법원 83도2431 ② 대법원 91도3346 ③ 대법원 98도2047 ④【학설 : 임의성의 기초사실에 대한 증명방법 :소송법적 사실에는 자백의 임의성(제309조)에 관한 사실과 같이 증거능력을 인정하기 위한 기초사실도 포함되는바, 이러한 사실까지도 자유로운 증명으로 족한지 견해가 대립되고 있다. ① 소송법적 사실인 이상 자유로운 증명으로 족하다는 견해(이재상 456면; 배종대·이상돈 545면)와 ② 증거능력의 인정요건은 피고인에게 중대한 불이익을 초래하는 사실로서 당사자에게 반대신문의 기회를 주어야 한다는 이유로 엄격한 증명을 요한다는 견해(신동운 763면; 권오병 176; 김기두 126; 한편, 정웅석(전정판) 190면은 엄격한 증명을 요한다고 하면서도, 같은 책 213면은 진술의 임의성은 자유로운 증명에 의하여야 한다고 서술하고 있다.)로 나뉘고 있다.】

【판례의 태도 : 종래 판례는 기본적으로 자유로운 증명으로 족하다는 견지에서 진술의 임의성에 관한 주장·입증책임은 법원이 자유로이 판정하면 되고 특별히 입증책임이 분배되는 것은 아니라고 보았다(대법원 82도3248) 그러나 최근에는 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고, 구체적인 사실을 피고인이 입증할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 입증을 하여야 할 것이라고 판시하고 있는바(대법원 2001도3931), 사실상 판례의 태도가 변경된 것으로 평가된다(신동운 간추린 형사소송법 276면은 사실상 판례의 태도가 변경된 것으로 봄, 정웅석(전정판) 189면)】

【결론 : 판례와 마찬가지로 법원은 자유로운 심증으로 임의성을 판단하면 족할 것입니다. 그러나 그것은 어디까지나 법원이 임의성에 대해 나타난 여러 가지 증거를 취신하는 과정에서 얻는 심증(증명력)에 관한 판례라고 생각이 됩니다. 또한 “그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고, 구체적인 사실을 피고인이 입증할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 입증을 하여야 할 것이다” 라는 판례를 감안할 때, 임의성의 기초사실에 대한 증명방법  엄격한 증명을 요한다고 보는 것이 타당할 것으로 보이나 판례해석에 대하여 학설이 첨예하게 대립되고 전원합의체로 바뀐 것이 아니므로 시험지문으로 출제되는 것은 적당하지 않으므로 판례원문을 그대로 인용한 지문이 출제될 것으로 예상됨】

정답 : ④

--변경 전 지문--

④ 피고인이 검찰 진술의 임의성의 유무가 다투어지는 경우 법원은 엄격한 증명으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단하여야 한다.

479페이지-->④지문 변경

31. 다음 중 자유로운 증명의 대상이 되지 않는 것은(판례에 의함)?

① 증거의 증명력을 탄핵하는 사실

② 피고인의 구속기간

③ 객관적 구성요건 해당사실

④ 소송절차진행의 적법성에 관한 사실

해설

① 유죄의 자료가 되는 것으로 제출된 증거의 반대증거 서류에 대하여는 그것이 유죄사실을 인정하는 증거가 되는 것이 아닌 이상 반드시 그 진정성립이 증명되지 아니하거나 이를 증거로 함에 있어서의 상대방의 동의가 없다고 하더라도 증거판단의 자료로 할 수 있다(대법원 80도1547). ② 순수한 소송법적 사실이므로 엄격한 증명을 요하지 않는다. ④ 옳은 설명(신동운 간추린 신형사소송법 276면)

정답 : ③

--변경 전 지문--

④ 자백의 임의성에 관한 사실 --> 자백의 임의성에 대해 사실상 판례의 태도가 변경된 것으로 견해가 있으므로 지문을 변경함(신동운 간추린 형사소송법 276면은 사실상 판례의 태도가 변경된 것으로 봄, 정웅석(전정판) 189면)

482페이지 ③지문 변경

37. 다음 중 엄격한 증명의 대상이 되는 것은(판례에 의함)?

① 위법성조각사유의 부존재

② 양형의 정상관계사실인지의 여부

③ 유죄증거의 증명력을 감쇄시키는 보조사실

④ 몰수나 추징의 대상이 되는 지의 여부

해설

① 행위의 주체와 객체, 행위, 결과의 발생 및 인과관계와 같은 객관적 구성요건에 해당하는 사실 이외에 위법성과 책임을 기초 지우는 사실은 엄격한 증명의 대상이 된다. ③ 대법원 78도2292

정답 : ①

--변경 전 지문--

③ 자백의 임의성 판단의 기초가 되는 사실--> 자백의 임의성에 대해 사실상 판례의 태도가 변경된 것으로 견해가 있으므로 지문을 변경함(신동운 간추린 형사소송법 276면은 사실상 판례의 태도가 변경된 것으로 봄, 정웅석(전정판) 189면)

483페이지-->③

40. 증거재판주의에 관한 판례의 입장에 합치하지 않는 것은?

① 피고인이 경찰에서 고문으로 인한 임의성 없는 자백을 하였음을 주장하면서 검사 앞에서의 동일한 내용의 자백을 부인하고 있는 경우 검사작성의 피의자신문조서의 임의성은 부인된다.

② 확정판결은 피고인의 자백만으로서도 그 존부를 인정할 수 있다.

③ 피고인이 현장검증시 순순히 범행을 재연했다는 검증참여 경찰관의 법정진술은 피고인이 법정에서 검증조서의 내용을 부인하면 증거능력이 인정되지 않는다.

④ 외국어로 작성된 문서를 국어로 번역하는 경우 그 번역본은 원본과 일체로 되어서만 증거로서 사용할 수 있다.

해설

① 경찰에서의 임의성 없는 심리상태가 검사의 조사과정에서도 계속되어서 경찰에서와 동일한 내용의 진술을 하였다면 검사 앞에서 조사받을 당시 고문 등을 당한 바 없었다 하더라도 임의성 없는 진술이 되니, 피고인이 경찰에서 고문으로 임의성 없는 자백을 하였음을 주장하면서 검사 앞에서 동일한 내용의 자백을 부인하고 있다면, 이는 검사 작성의 피의자 신문조서의 임의성을 부인하는 취지로 보아야 한다(대법원 81도3324). ② 대법원 83도820 ③ 제316조 제1항에서 조사자증언제도가 도입되었으므로 검증참여 경찰관의 법정진술도 증거능력이 인정됨 ④ 대법원 85도1364

정답 : ③

--변경 전 지문--

③ 피고인이 현장검증시 순순히 범행을 재연했다는 검증참여 경찰관의 법정진술은 피고인이 법정에서 검증조서의 내용을 부인해도 증거능력이 인정된다.-->법 개정으로 지문 변경함

486페이지-->ㄱ.지문 변경

3. 다음 설명 중 올바른 것으로 이루어진 것은(판례에 의함)?

ㄱ. 검사, 피고인 또는 변호인의 신청에 따라 증거서류를 조사하는 때에는 신청인이 이를 낭독하여야 한다.

ㄴ. 형법 제6조 단서의 ‘행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성’하는가 여부에 관하여는 엄격한 증명을 요한다.

ㄷ. 알선수재죄에 있어 ‘공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목’으로 수수하였다는 범의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명을 요한다.

ㄹ. 어떤 증거의 증거능력의 유무와 그에 의한 요증사실의 증명 내지 범죄사실의 인정과는 필연적인 연관성이 있는 것은 아니다.

ㅁ. 피고인이 무죄에 관한 자료로 제출한 증거를 유죄인정의 증거로 쓸 경우 피고인의 동의가 없다면 서류의 진정 성립 여부를 조사한 후 그 서증을 유죄인정의 증거로 쓸 수 있다.

① ㄱ ㄴ ㄷ ㄹ                            ② ㄱ ㄴ ㄷ ㅁ

③ ㄴ ㄷ ㄹ ㅁ                            ④ ㄱ ㄴ ㄹ ㅁ

해설

ㄱ. 제292조 (증거서류에 대한 조사방식) (제1항) 검사, 피고인 또는 변호인의 신청에 따라 증거서류를 조사하는 때에는 신청인이 이를 낭독하여야 한다. 제292조의2 (증거물에 대한 조사방식) (제1항) 검사, 피고인 또는 변호인의 신청에 따라 증거물을 조사하는 때에는 신청인이 이를 제시하여야 한다. 제292조의3 (그 밖의 증거에 대한 조사방식) 도면·사진·녹음테이프·비디오테이프·컴퓨터용디스크, 그 밖에 정보를 담기 위하여 만들어진 물건으로서 문서가 아닌 증거의 조사에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.【종전 법 참고, 제292조 (증거조사의 방식) (제1항) 재판장은 검사, 변호인 또는 피고인에게 증거물을 제시하고 증거물이 서류인 때에는 그 요지를 고지하여야 한다.】 (제2항) 피고인의 청구가 있는 때에는 재판장은 증거된 서류를 열람 또는 등사하게 하거나 서기로 하여금 낭독하게 할 수 있다. 】ㄴ. 옳은 설명(대법원 73도289) ㄷ. 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접 사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2001도2064). ㄹ. 옳은 설명(헌재 93헌바45) ㅁ. 그 서류의 진정성립 여부 등을 조사하고 아울러 그 서류에 대한 피고인이나 변호인의 의견과 변명의 기회를 준 다음이 아니면 그 서증을 유죄인정의 증거로 쓸 수 없다고 보아야 한다(대법원 87도966).

※ 증거조사에 대한 개정법 내용 요약 : 증거서류의 내용을 법정에 현출하는 주체를 원칙적으로 당해 증거내용을 잘 알고 있는 증거신청인으로 하였고, 낭독이나 내용의 고지보다 열람이 보다 효과적인 증거조사 방법이 되는 경우 재판장은 증거서류를 제시하여 열람하게 하는 방법으로 증거서류를 조사할 수 있음. 증거서류의 조사방식은 원칙적으로 낭독하는 것으로 하되, 필요한 경우 내용 고지의 방법을 선택할 수 있도록 하고, 낭독은 원칙적으로 증거신청인이 하도록 함. 증거물의 조사방식에 관해서도 증거신청인으로 하여금 이를 제시하도록 함

정답 : ①

--변경 전 지문--

ㄱ. 피의자신문조서의 증거조사 방법은 피고인에게 이를 제시하고 고지하여야 한다.(개정법에 맞게 지문을 변경함)

495페이지-->②해설 추가

4. 다음 중 증거능력에 대한 설명으로 틀린 것은(판례에 의함)?

① 피고인의 자술서가 고문, 가혹행위 등 두 달이 넘는 장기간의 구속수사 끝에 작성되었다면 이것은 임의로 진술된 것이 아니라고 의심할 사유가 있다.

② 피의자이던 피고인이 공판정에서 그 진정성립을 인정한 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 되지 아니한 것이라거나 특히 신빙할 수 없는 상태에서 된 것이라고 의심할 만한 사유가 없으면 증거능력이 있다.

③ 13일간의 불법구금에 의한 자백의 증거능력은 없다.

④ 피고인의 자백이 심문에 참여한 검찰주사가 피의사실을 자백하면 피의사실부분은 가볍게 처리하고 보호감호 청구를 하지 않겠다는 각서를 작성하여 주면서 자백을 유도한 것만으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있다고 볼 수 없다.

해설

① 대법원 68도379 ② 대법원 84도378 【참고, 검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다(개정 형소법 제312조 제1항)고 개정되었으나 종전법의 근본은 유지하고 있으므로, 대법원 84도378는 변경되지 않을 것으로 예상됨】 ③ 대법원 82도2413 ④ 피고인의 자백이 심문에 참여한 검찰주사가 피의사실을 자백하면 피의사실부분은 가볍게 처리하고 보호감호의 청구를 하지 않겠다는 각서를 작성하여 주면서 자백을 유도한 것에 기인한 것이라면 위 자백은 기망에 의하여 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에 해당하여 형사소송법 제309조 및 제312조 제1항의 규정에 따라 증거로 할 수 없다(대법원 85도2182).【참고, 종래 판례의 경우 ‘검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 그 피고인이 공판정에서 진정성립을 인정하면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히 임의로 되지 아니한 것이라고 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것(대법원 88도1251)’이라고 보아 진정 성립으로부터 특신상황을 추정하였는데, 개정법 제312조 제1항은 진정성립에 추가하여 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 졌음이 증명되어야 비로소 검사작성 피의자신문조서에 증거능력이 부여되게 되었으므로 대법원 88도1251 판례는 개정법에 의해 폐기 되었다고 보는 견해가 있음(신동운 판례분석 신형사소송법 223면)】

정답 : ④

496페이지 ③지문 변경

6. 다음 중 증거능력에 대한 설명으로 틀린 것은(판례에 의함)? ③

① 일정한 증거가 발견되면 자백하기로 한 약속에 따라 한 피고인 자백의 증거능력은 인정된다.

② 비변호인과의 접견금지상태에서 작성된 피의자신문조서의 임의성이 없는 것이라고는 볼 수 없다.

③ 수사기관에서 수집된 진술증거의 임의성이 추정된다.

④ 피고인이 피의자신문조서에 기재된 진술과 공판기일에서의 진술에 대하여 임의성을 부인하면서 허위의 자백이라고 다투는 경우, 법원은 제반사정을 종합 참작하여 적당하다고 인정되는 방법으로 판단하면 된다.

해설

① 대법원 83도712 ② 검사의 접견금지 결정으로 피고인들의 접견이 제한된 상황하에서 피의자 신문조서가 작성되었다는 사실만으로 바로 그 조서가 임의성이 없는 것이라고는 볼 수 없다(대법원 84도846). 【비변호인과 변호인에 대한 접견교통권 제한을 구별】 ③ 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고, 구체적인 사실을 피고인이 입증할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 입증을 하여야 할 것이라고 판시하고 있으므로, 진술증거의 임의성은 추정되지 않는다고 보는 것이 타당하다(대법원 2001도3931) ④ 피고인의 검찰 진술의 임의성의 유무가 다투어지는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단하면 된다(대법원 2003도8077).

정답 : ③

--변경 전 지문--

③ 수사기관에서 수집된 진술증거의 임의성이 추정되는 것은 아니다.-->임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고, 구체적인 사실을 피고인이 입증할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 입증을 하여야 할 것이라는 최근판례에 의하여야 할 것이므로 지문을 변경함

498페이지-->③해설 추가

10. 다음 중 위법수집증거의 증거능력에 대한 설명 중 틀린 것은(판례에 의함)?

① 수사기관의 검증이 영장주의를 위반한 경우에는 그 검증조서의 증거능력을 부정하여야 한다.

② 위법수집증거의 배제법칙은 미연방 대법원의 판례에 의해 확립된 증거법칙이다.

③ 수사기관의 압수, 수색이 영장주의를 위반한 경우에는 그 압수물의 증거능력을 부정된다.

④ 임의성 없는 자백은 보강증거는 물론 탄핵증거로도 제출할 수 없다.

해설

압수물은 압수절차가 위법하더라도 물건 자체의 성질, 형상에 변경을 가져오는 것은 아니어서 형상 등에 관한 증거가치에는 변함이 없다(대법원 93도3318). 【참고, 위법수집증거배제법칙(제308조의2)의 도입으로 적법절차에 위배된 압수물은 증거능력이 배제될 것으로 보이므로 판례의 추이를 주목해 볼 필요성이 있고, 특히 어느 정도의 절차위법에 대해 증거능력을 부인하는지를 주목하여야 할 것임】

정답 : ③

501페이지-->①지문 변경

3. 전문증거에 관한 설명 중 옳지 않은 것은(판례에 의함)?

① 사법경찰관 사무취급이 작성한 피고인 아닌 자에 대한 진술조서가 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있어야 한다.

② 어떤 진술이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용함에 있어서는 전문증거가 된다고 하더라도 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 그 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용함에 있어서는 반드시 전문증거가 되는 것은 아니다.

③ 압수된 컴퓨터 디스켓에 들어있는 문건이 증거로 사용되는 경우 그 기재내용의 진실성에 관하여 전문법칙이 적용되며, 피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하거나 또는 그 진술을 기재한 문건의 경우, 원칙적으로 공판정에서 피고인의 진술에 의하여 그 내용의 진정함이 인정된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.

④ 전문증거라 할지라도 진술을 요할 자에 대하여 소재탐지촉탁결과 그 소재를 알지 못하게 된 경우에 진술내용이나 조서작성에 허위개입의 여지가 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있으면 그 진술조서의 증거능력이 인정된다.

해설

① 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작정된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다(개정 형소법 314조 제4항) ③ 컴퓨터 디스켓에 담긴 문건이 증거로 사용되는 경우 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용된다 할 것이고, 따라서 피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하거나 또는 그 진술을 기재한 문건의 경우 원칙적으로 형사소송법 제313조 제1항 본문에 의하여 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 이를 증거로 사용할 수 있다(대법원 2000도486).

정답 : ③

--변경 전 지문--

① 사법경찰관 사무취급이 작성한 피고인 아닌 자에 대한 진술조서가 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 성립의 진정이 증명되고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.--> 개정법에 맞게 지문 변경

504페이지-->①지문 변경

7. 다음 설명 중 틀린 것은(판례에 의함)?

① 피의자신문과정을 녹화한 영상녹화물은 본증으로 사용될 수 없으므로 법원은 피의자신문조서에 준하여 판단할 수 없고 피고인이 공판정 진술로 실질적진정성립 부정시 그 입증방법으로 사용할 수 있다.

② 검사직무대리자는 법원조직법에 규정된 합의부에 심판사건에 관하여서는 기소, 불기소 등의 최종적 결정을 할 수 없음은 물론 수사도 할 수 없으므로 검사직무대리가 작성한 합의부사건의 피고인에 대한 피의자신문조서는 증거로 할 수 없다.

③ 검사가 작성한 피의자신문조서에 대하여 피고인이 그 성립을 인정한 경우에는 그 증거로 함에 대한 피고인의 동의여부에 불구하고 증거로 삼을 수 있다.

④ 조서말미에 피의자의 날인은 있으나 그 기명이 없는 검사의 피의자신문조서의 경우 증거능력이 긍정된다.

해설

① 진술에 대한 녹음테이프도 마찬가지로 보아야 함. 만일 진술녹음을 달리 본다면 영상과 음성을 함께 녹음하면 본증으로 사용할 수 없고, 음성만 녹음하면 본증으로 사용할 수 있다는 이상한 결론이 도출됨(신동운(간추린) 328면 참조).【참고, 그러나 이른바 현장녹음의 경우에는 종전과 동일하게 비진술증거로 보아 본증으로 사용할 수 있다고 해야 할 것입니다. 특히, 종래에는 사람의 말이 있으면 모두 진술증거로 보아야 한다는 견해가 다수견해이었으나, 이제는 의도적인 진술이 아니라 범행현장이나 사인간의 자연스러운 대화등은 현장녹음으로 보아야 할 것입니다. 그리고 수사기관의 진술녹음이 아닌 사인의 진술녹음의 경우에는 본증으로 사용가능한지에 대해서는 추후 학설과 판례의 추이를 지켜볼 수밖에 없을 듯합니다.】② 대법원 78도49 ③ 대법원 67도657 ④ 조서말미에 피의자의 날인은 있으나 그 기명이 없는 검사의 피의자신문조서의 경우 증거능력이 없다 할 것이다(대법원 67도959).

정답 : ④

--변경 전 지문--

① 공범으로서 별도로 공소제기된 다른 사건의 피고인 갑에 대한 수사과정에서 검사가 피의자인 갑과 대화하는 내용과 장면을 녹화한 비디오테이프에 대해 법원은 검사작성의 피의자신문조서에 준해서 판단하여야 한다.--> 법 개정으로 지문변경 함

505페이지 지문 ②,③ 지문 변경

8. 증거능력에 관한 설명 중 판례와 태도가 다른 것은?

① 피고인이 자신에 대한 검사 작성의 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 이를 번복한 경우, 원칙적으로 증거능력이 부정되는 것은 아니다.

② 검사 작성의 피의자신문조서에 대해 실질적 진정성립을 부인할 경우 피고인이나 변호인은 그 대상이 되는 진술부분을 특정하여야 한다.

③ 검사 작성의 피의자신문조서를 영상녹화물 등에 의해 실질적진정성립을 증명하는 방법은 피의자가 검사의 수사과정에서 작성한 진술서에 대해서는 준용될 수 없다.

④ 검찰송치전 구속피의자로부터 받은 검사 작성 피의자신문조서는 원칙적으로 송치후에 작성된 피의자신문조서와 같이 볼 수 없다.

해설

① 대법원 99도484 : 피고인이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 임의성을 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우에도 법원이 그 조서의 기재 내용, 조서를 작성하게 된 경위, 피고인의 법정에서의 범행에 관련된 진술 등 제반 사정에 비추어 진술의 임의성을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아 그 임의성에 관하여 심증을 얻은 때에는 그 피의자신문조서는 여전히 증거능력이 인정된다. ② 대법원 2004도6646 ③ 개정법 제312조 제5항, 제1항부터 제4항까지의 규정은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다(신동운 간추린 신형사소송법 300면.) ④ 대법원 94도1228【참고 1, 개정 전 제312조 제1항을 보면 ‘피의자나 피의자 아닌 자’의 형식의 규정이었으나 개정된 제312조 제1항을 보면 ‘피고인이 된 피의자’로 개정하여 ‘피고인이 된 피의자’의 해석과 관련하여 당해 피고인만을 의미하는지 공동피고인도 포함하는지가 문제될 수 있음. 만약 ‘피고인이 된 피의자에 포함되지 않는다면 제312조 제4항이 적용되어 공범자에 대한 검사조서는 진정성립, 반대신문권의 보장, 특신정황의 요건을 갖추어야 할 것임(신동운). 이와 관련해서 ’검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 그 공동피고인이 법정에서 진정성립을 인정하고 그 임의성이 인정되는 경우에는 다른 공동피고인이 이를 증거로 함에 부동의하였다고 하더라도 그 다른 공동피고인의 범죄사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 있다(대법원 98도2890)‘는 판례는 변경될 것으로 예상되고, 추후에 어떠한 요건으로 공범자에 대한 피의자신문조서가 증거능력을 갖는지 추후 판례의 귀추가 주목됨】【참고 2, 개정법 제312조 제1항은 피고인이 피의자인 경우에 작성했던 피의자신문조서의 증거능력 인정요건만을 규정하고 있을 뿐이어서 공소제기 후 피고인을 조사하여 작성한 조서의 증거능력을 판단하기에 적절하지 않다. 그러므로 추후에 제313조 제1항을 적용할 것인지, 제312조 제1항을 유추적 용할 것인지, 수소법원의 절차주재권을 침해한 것으로 증거능력을 부인(신동운)할 것인지 등이 문제된다.】

정답 : ③

--변경 전 지문--

② 검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서를 그 공동피고인이 법정에서 성립 및 임의성을 인정한 경우에는 그 조서는 피고인의 공소사실에 대하여 증거능력이 있다. ③ 성립 및 임의성이 인정되는 검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서를 다른 공동피고인이 증거로 함에 부동의한 경우, 그 다른 공동피고인의 범죄사실에 대한 증거능력이 부인된다.

506페이-->②지문 변경

10. 전문법칙에 대한 다음 설명 중 옳은 것은(판례에 의함)?

① 형사소송법은 전문진술에 대하여 제316조에서 실질상 단순한 전문의 형태를 취하는 경우에 한하여 예외적으로 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있을 뿐이다.

② 진술의 임의성은 피고인의 방어권보장과 관련이 없으므로 추정된다.

③ 간이공판절차에서도 전문법칙은 적용된다.

④ 전문진술에 대한 신용성의 정황적 보장과 필요성은 모든 경우 엄격하게 요구되며 정비례의 관계에 있다.

해설

① 대법원 2000도159 ② 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고, 구체적인 사실을 피고인이 입증할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 입증을 하여야 할 것이라고 판시하고 있으므로, 진술증거의 임의성은 추정되지 않는다고 보는 것이 타당하다(대법원 2001도3931) ③ 전문법칙이 적용되는 증거(제310조의2, 제312조, 제313조의 규정에 의한 증거)에 대하여 제318조 1항의 동의가 있는 것으로 간주한다. ④ 신용성의 정황적 보장과 필요성은 모든 경우 엄격하게 요구되는 것은 아니며 상호보완관계 내지 반비례의 관계에 있다. 따라서 신용성이 강하게 보장된 때에는 필요성의 요건이 완화될 수 있다.

정답 : ①

--변경 전 지문--

② 진술의 임의성은 피고인의 방어권보장의 측면에서 추정되지 아니한다.-->임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고, 구체적인 사실을 피고인이 입증할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 입증을 하여야 할 것이라는 최근판례에 의하여야 할 것이므로 지문을 변경함

507페이지-->③ 지문 변경

12. 다음 중 증거능력에 대한 설명으로 틀린 것은(판례에 의함)?

① 범죄인지서를 작성하여 사건수리 절차를 밟기 전에 수사과정에서 작성된 진술조서는 그 수사가 장차 인지의 가능성이 전혀 없는 상태하에서 행하여 졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한 증거능력이 인정된다.

② 사법경찰리 작성의 피해자에 대한 진술조서가 피해자가 화상으로 인한 서명불능을 이유로 입회하고 있던 피해자의 동생에게 대신 읽어주고 그 동생으로 하여금 서명, 날인하게 하였더라도 증거로 사용할 수 없다.

③ 참고인 진술조서는 조서의 진정성립이 참고인의 진술 또는 영상녹화물 기타 객관적인 방법으로 증명되고, 피고인의 반대신문 기회가 보장되며 특신상태가 증명된 경우에 증거능력이 부여된다.

④ 피고인이 된 피의자가 사법경찰관 면전에서 작성한 자필진술서는 피고인이 공판정에서 그 내용을 부인하더라도 유죄의 증거로 할 수 있다.

해설

① 대법원 2000도2968 ② 대법원 96도2865 ③ 법 제312조 제4항 ④ 증거능력의 부여에 있어서 검사이외의 수사기관작성의 피의자 신문조서에 엄격한 요건을 요구한 취지는 그 신문에 있어서 있을지도 모르는 개인의 기본적 인권보장의 결여를 방지하려는 입법정책적 고려라고 할 것이고, 피의자가 작성한 진술서에 대하여 그 성립만 인정되면 증거로 할 수 있고 그 이외에 기재내용의 인정이나 신빙성을 그 요건으로 하지 아니한 취지는 피고인의 자백이나 불이익한 사실의 승인은 재현불가능이 많고 또한 진술거부권이 있음에도 불구하고 자기에게 불이익한 사실을 진술하는 것은 진실성이 강하다는 데에 입법적 근거를 둔 것이다. 따라서 위와 같은 형사소송법 규정들의 입법취지 그리고 공익의 유지와 개인의 기본적 인권의 보장이라는 형사소송법의 기본이념들을 종합고찰하여 볼 때, 사법경찰관이 피의자를 조사하는 과정에서 형사소송법 제244조에 의하여 피의자신문조서에 기재됨이 마땅한 피의자의 진술내용을 진술서의 형식으로 피의자로 하여금 기하여 제출케 한 경우에는 그 진술성의 증거능력 유무는 검사이외의 수사기관이 작성한 피의자 신문조서와 마찬가지로 (구)형사소송법 제312조 제2항에 따라 결정되어야 할 것이고 동법 제313조 제1항 본문에 따라 결정할 것이 아니다(대법원 82도1479).

정답 : ④

--변경 전 지문--

③ 피의자의 진술을 내용으로 하는 장면을 녹화한 비디오테이프에 대한 법원의 검증조서는 피의자신문조서와 실질적으로 같다고 볼 것이므로 피의자신문조서에 준하여 그 증거능력을 가려야 한다.【수사과정에서 피의자의 대화에 대한 영상녹화는 전과정을 객관적으로 녹화해야 하고, 그렇게 녹화한 것도 본증으로 사용할 수 없으며(증거능력부정), 영상을 녹화한 것이 아니라 진술을 녹화한 테이프 역시 영상녹화물에 준하여 증거능력을 판단해야 하기 때문에 대법원 92도682 판례는 폐기되어야 할 것이므로 ③ 지문을 변경함】

508페이지-->②④지문 변경

14. 피의자 신문조서의 증거능력에 관한 다음 설명 중 틀린 것은?

① 피의자신문조서의 실질적 성립의 진정은 조서의 기재와 진술내용의 일치를 의미한다.

② 검사와 사경작성의 피의자신문조서와 달리 검사작성의 참고인진술조서는 사경작성의 참고인진술조서와 동일하게 형사소송법 제312조 제4항이 적용된다.

③ 검사작성 피의자신문조서가 신문이 조세범처벌법위반 고발 전에 이루어진 경우에는 증거능력을 인정할 수 없다.

④ 피고인이 검사작성 피의자신문조서의 성립을 부인하는 경우 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 특신상태가 증명되어야 한다.

해설

① 대법원 94도1853 ② 개정법 제312조 제4항, 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작정된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다. 【참고, 종전의 ‘검사가 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되면 증거로 할 수 있고, 원진술자가 공판기일에서 그 조서의 내용과 다른 진술을 하거나 변호인 또는 피고인의 반대신문에 대하여 아무런 답변을 하지 아니하였다 하여 곧 증거능력 자체를 부정할 사유가 되지는 아니한다(대법원 2001도1550)’는 판례는 신형소법 제312조 제4항이 적용되는 판례로 변경될 것으로 보임】 ③ 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서, 다른 피의자에 대한 각 피의자신문조서등본 및 제3자에 대한 각 진술조서등본이 조세범처벌법위반죄에 대한 세무서장의 고발이 있기 전에 작성된 것이라 하더라도 피고인이나 그 피의자 및 제3자 등에 대한 신문이 피고인의 조세범처벌법위반 범죄에 대한 고발의 가능성이 없는 상태하에서 이루어졌다고 볼 아무런 자료도 없다면, 그들에 대한 신문이 고발 전에 이루어졌다는 이유만으로 그 조서나 각 조서등본의 증거능력을 부정할 수는 없다(판 94도252). ④ 대법원 92도682

정답 : ③

--변경 전 지문--

② 원진술자가 공판기일에서 변호인 또는 피고인의 반대신문에 대하여 아무런 답변을 하지 아니하였다 하여 곧 증거능력 자체를 부정할 사유가 되지는 아니한다. ④ 수사과정에서 검사가 피의자와 대담하는 장면을 녹화한 비디오테이프에 대한 법원의 검증조서도 피의자신문조서에 준하여 증거능력을 판단하여야 한다.【수사과정에서 피의자의 대화에 대한 영상녹화는 전과정을 객관적으로 녹화해야 하고, 그렇게 녹화한 것도 본증으로 사용할 수 없으며(증거능력부정), 영상을 녹화한 것이 아니라 진술을 녹화한 테이프 역시 영상녹화물에 준하여 증거능력을 판단해야 하기 때문에 대법원 92도682 판례는 폐기되어야 할 것이므로 ④ 지문을 변경함】

511페이지--> ①지문 해설 추가

18. 증거능력에 대한 다음 설명 중 틀린 것은(판례에 의함)?

① 전문자의 진술이 검사 이외의 수사기관 앞에서의 피고인 진술을 그 내용으로 하고 있는데 피고인이 그 진술의 내용을 부인하는 경우, 그 진술은 증거능력이 없다.

② 피고인을 검거하고 경찰에서 피고인에 대하여 피의자신문을 한 경찰관의 피고인이 경찰조사에서 범행사실을 순순히 자백하였다는 증언은 피고인이 경찰에서의 진술을 부인하는 이상 증거능력을 인정할 수 없다.

③ 피의자이던 피고인이 사법경찰관리의 면전에서 자백한 진술에 따라 사고 당시의 상황을 재현한 사진과 그 진술내용으로 된 사법경찰관리 작성의 실황조사서는 피고인이 공판정에서 그 범행 재현의 상황을 모두 부인한다 하더라도 이를 범죄사실의 인정자료로 할 수 있다.

④ 수사의 보조기관인 순경에게도 피해자의 진술을 청취하여 이를 조서 작성할 권한은 있다 할 것이므로 순경이 작성한 동 참고인진술조서의 증거능력을 긍정함이 타당하다.

해설

① 수사경찰관이 피해자와의 대질신문을 위하여 피고인을 피해자와 동석시킨 자리에서 피해자가 피고인으로부터 자신의 범행을 자백하는 진술을 들었다는 취지의 진술의 경우, 피고인이 법정에서 그 진술의 내용을 부인하고 있는 이상 형사소송법 제312조 제2항의 규정과 그 취지에 비추어 볼 때 그 증거능력을 인정할 수 없다고 한 사례(대법원 2000도4383) ② 대법원 2002도2112 ③ 피의자이던 피고인이 사법경찰리의 면전에서 자백한 진술에 따라 사고 당시의 상황을 재현한 사진과 그 진술내용으로 된 사법경찰리 작성의 실황조사서는 피고인이 공판정에서 그 범행 재현의 상황을 모두 부인하고 있는 이상 이를 범죄사실의 인정자료로 할 수 없다(대법원 89도1557). ④ 대법원 70도982【참고, 종래 피고인을 피의자로 신문한 사법경찰관의 그 진술내용이 이제는 개정법 제316조 제1항에 의하여 증거능력이 인정되는데, 이와 관련 종래 조사자증언의 증거능력을 인정하지 않은 결과 제3자의 피의자의 진술내용 증언도 증거능력을 부인하였으나(대법원 2000도4383), 이제 조사자 증언이 증거능력을 갖게 되었으므로 제3자의 피의자 진술내용 증언도 이제 증거능력을 인정하여야 한다는 견해와 ‘내용인정’을 부가한 개정법 제312조 제3항이 우선하여 적용되므로 조사자 이외의 사람에 의한 피고인 진술의 법정 현출은 여전히 허용되지 않는다는 견해가 있으므로, 추후 판례의 귀추를 주목할 필요성이 있음】

정답 : ③

513페이지-->②지문 해설 추가

22. 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력을 인정할 수 있는 경우가 아닌 것은(판례에 의함)?

① 피해자에 대한 증인소환장의 송달이 불능 되고 무단전출 또는 주민등록 미등재 등의 사유로 그 소재를 확인할 방도가 없는 경우

② 진술을 요할 자가 일정한 주거를 가지고 있더라도 법원의 소환에 계속불응하고 구인하여도 구인장이 집행되지 아니하는 경우

③ 진술을 요할 자가 주소지를 떠나 그 주소를 알 수 없어 이를 공판기일에 출석하게 할 수 없는 경우

④ 공판기일에 증인으로 소환을 받고도 출산을 앞두고 있다는 이유로 출석하지 아니한 경우

해설

① 대법원 83도931 ② 대법원 95도523 【참고, 대법원 95도523에 비하여 최근의 판례는 제314조 적용과 관련 더 엄격한 입장을 취한 듯한 태도를 보이고 있다. 대법원 2006도7228 : 직접주의와 전문법칙의 예외를 정한 형사소송법 제314조의 요건 충족 여부는 엄격히 심사하여야 하고 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 요건에 관한 입증책임은 검사에게 있는 것이므로, 법원이 증인에 대한 구인장 집행불능 상황을 형사소송법 제314조의 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 인정할 수 있으려면, 형식적으로 구인장 집행이 불가능하다는 취지의 서면이 제출되었다는 것만으로는 부족하고, 증인에 대한 구인장의 강제력에 기하여 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고, 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 입증한 경우여야 한다.】③ 대법원 84도1734 ④ 공판기일에 증인으로 소환 받고도 출산을 앞두고 있다는 이유로 출석하지 아니한 것은 특별한 사정이 없는 한 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술을 할 수 없는 때에 해당한다고 할 수 없어 형사소송법 제314조에 의한 증거능력이 있다고 할 수 없다(대법원 99도915).

정답 : ④

514페이지 -->①지문 해설 추가

23. 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력을 인정할 수 있는 경우인 것은(판례에 의함)?

① 법정에 출석한 증인이 증언거부권을 행사하여 증언을 거절한 경우

② 소환장이 주소불능으로 송달불능된 경우

③ 증인의 주소지가 아닌 곳으로 소환장을 보내 송달불능이 되자 그곳을 중심한 소재탐지 끝에 소재불능회보를 받은 경우

④ 원진술자가 제1심 법원에 출석하여 진술을 하였다가 항소심에 이르러 진술할 수 없는 경우

해설

① 형사소송법 제314조 소정의 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에는 법정에 출석한 증인이 증언거부권을 행사하여 증언을 거절한 때도 포함된다(대법원 92도1244). 【개정법 제314조가 필요성의 요건을 강화시켰는지 완화시켰는지 견해가 대립되고 있으나 법원행정처해설자료에 의하면 제314조 적용이 어렵다고 볼 여지가 크므로 향후 판례의 추이를 지켜보아야 할 것임】② 소환장이 주소불명으로 송달불능된 경우만으로 부족하고, 송달불능이 되어 소재탐지 촉탁까지 하여 소재수사를 하였어도 그 소재를 확인할 수 없어 출석하지 아니한 경우라야 한다(대법원 84도1679). ③ 대법원 79도1002 ④ 형사소송법 제316조 제2항에 의하면 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 현행 형사항소심이 속심 겸 사후심의 구조로 되어 있고, 제1심법원에서 증거로 할 수 있었던 증거는 항소법원에서도 증거로 할 수 있는 점(형사소송법 제363조 제3항) 등에 비추어 보면, 원진술자가 제1심법원에 출석하여 진술을 하였다가 항소심에 이르러 진술할 수 없게 된 경우를 위 규정에서 정한 원진술자가 진술할 수 없는 경우에 해당한다고는 할 수 없다(대법원 2001도3997).

정답 : ①

517페이지-->①④지문 변경

29. 다음 중 증거능력에 대한 판례의 태도와 다른 것은?

① 피의자의 진술을 청취한 검사나 사법경찰관을 증인으로 채택하여 피의자의 진술내용을 증언하게 한 후 이 검사나 사법경찰관의 증언에 증거능력을 인정하는 방법을 조사자증언제도라고 한다.

② 제3자의 경우는 설령 전화통화 당사자 일방의 동의를 받고 그 통화내용을 녹음하였다 하더라도 그 상대방의 동의가 없었던 이상 통신비밀보호법 제3조 제1항 위반이 된다고 해석하여야 할 것이다.

③ 피고인이 범행 후 피해자에게 전화를 걸어오자 피해자가 증거를 수집하려고 그 전화내용을 녹음한 경우, 그 녹음테이프가 피고인 모르게 녹음된 것이라 하여 이를 위법하게 수집된 증거라고 할 수 없다.

④ 피고인이 아닌 자에 대한 검사의 진술조서는 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재내용에 관하여 원진술자를 신문할 필요가 없으나 사법경찰관의 진술조서는 원진술자를 신문할 수 있었던 때에 증거능력이 부여된다.

해설

① 옳은 설명(신동운 간추린신형사소송법 303면) ② 제3자가 전화통화자 중 일방만의 동의를 얻어 통화내용을 녹음한 경우, 통신비밀보호법 제3조 제1항 소정의 전기통신감청에 해당한다(대법원 2002도123). ③ 수사기관이 아닌 사인(私人)이 피고인 아닌 사람과의 대화내용을 녹음한 녹음테이프는 형사소송법 제311조, 제312조 규정 이외의 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 이상 그 증거능력을 부여하기 위하여는 첫째, 녹음테이프가 원본이거나 원본으로부터 복사한 사본일 경우(녹음디스크에 복사할 경우에도 동일하다)에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본일 것, 둘째 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비나 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 그 녹음테이프에 녹음된 각자의 진술내용이 자신이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 인정되어야 할 것이고, 사인이 피고인 아닌 사람과의 대화내용을 대화 상대방 몰래 녹음하였다고 하더라도 위와 같은 조건이 갖추어진 이상 그것만으로는 그 녹음테이프가 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다고 할 수 없으며, 사인이 피고인 아닌 사람과의 대화내용을 상대방 몰래 비디오로 촬영․녹음한 경우에도 그 비디오테이프의 진술부분에 대하여도 위와 마찬가지로 취급하여야 할 것이다(대법원 98도3169). ④ 참고인에 대한 검사의 진술조서도 반대신문권을 보장하여야 함(법 제312조 제4항 본문)

정답 : ④

--변경 전 지문--

① 진술 녹음테이프 및 비디오테이프의 증거능력을 인정하기 위해서는 진술녹취서에 준하여 법 제311조 내지 315조를 적용하여야 한다. ④ 공범으로서 별도로 공소 제기된 다른 사건의 피고인 ‘갑’에 대한 수사과정에서 검사가 피의자인 ‘갑’과 대화하는 내용과 장면을 녹화한 비디오테이프에 대한 법원의 검증조서는 피의자신문조서와 본질적으로 같다고 볼 수 없다.

【수사과정에서 피의자의 대화에 대한 영상녹화는 전과정을 객관적으로 녹화해야 하고, 그렇게 녹화한 것도 본증으로 사용할 수 없으며(증거능력부정), 영상을 녹화한 것이 아니라 진술을 녹화한 테이프 역시 영상녹화물에 준하여 증거능력을 판단해야 하기 때문에 대법원 96도1669,대법원 92도682 판례는 폐기되어야 할 것이므로 ①,④ 지문을 변경함】

518페이지 -->①지문 해설 추가

30. 다음 설명 중 판례의 태도와 다른 것은?

① 컴퓨터 디스켓에 담긴 문건의 증거능력은 진술녹취서에 준하여 전문법칙을 적용하여야 한다.

② 사진이 피고인 자신의 것에 틀림없다고 진술하고, 이를 증거로 하는데 동의한 것만으로는 증거능력을 인정할 수 없다.

③ 제3자가 공갈목적을 숨기고 피고인의 동의하에 나체사진을 찍은 경우, 피고인에 대한 간통죄에 있어 위법수집증거로서 증거능력이 부정되는 것은 아니다.

④ 거짓말탐지기 검사결과를 검사를 받은 사람의 진술의 신빙성을 가늠하는 정황증거로서 기능할 수 있다.

① 컴퓨터 디스켓에 들어 있는 문건이 증거로 사용되는 경우 그 컴퓨터 디스켓은 그 기재의 매체가 다를 뿐 실질에 있어서는 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 크게 다를 바 없고, 압수 후의 보관 및 출력과정에 조작의 가능성이 있으며, 기본적으로 반대신문의 기회가 보장되지 않는 점 등에 비추어 그 기재내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용된다고 할 것이고, 따라서 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다(대법원 99도2317).【참고, 진술녹취서에 준한다고 하는 것은 판례의 정확한 태도라고 할 것입니다. 그러나 진술녹취서라는 표현보다 진술기재서면(서류)라는 표현이 보다 타당할 듯합니다. 왜냐하면 녹취서라고 하면 녹음테이프의 내용을 녹취한 것인데, 수사과정의 진술을 녹음한 테이프의 경우 영상녹화물이 본증으로 사용되지 못하는 것과 같은 취지로 추후 증거능력을 인정받기 어렵기 때문입니다. 그렇다면 취지야 동일하지만 진술기재서면이라는 표현이 보다 타당할 것으로 보임】② 사진이 피고인 자신의 것에 틀림없다 진술하고, 이를 증거로 하는데 동의하였다면 증거능력이 있다(대법원 69도938). ③ 대법원 97도1230 ④ 거짓말탐지기의 검사는 그 기구의 성능, 조작기술 등에 있어 신뢰도가 극히 높다고 인정되고 그 검사자가 적격자이며, 검사를 받는 사람이 검사를 받음에 동의하였으며 검사서가 검사자 자신이 실시한 검사의 방법, 경과 및 그 결과를 충실하게 기재하였다는 등의 전제조건이 증거에 의하여 확인되었을 경우에만 형사소송법 제313조 제2항에 의하여 이를 증거로 할 수 있는 것이고 위와 같은 조건이 모두 충족되어 증거능력이 있는 경우에도 그 검사결과는 검사를 받는 사람의 진술의 신빙성을 가늠하는 정황증거로서의 기능을 하는데 그치는 것이다(대법원 87도968).

해설

정답 : ②

524페이지 ㄱ지문 해설 추가

2. 다음 설명 중 올바른 것으로 이루어진 것은(판례에 의함)?

ㄱ. 수사기관이 피의자신문조서를 작성함에 있어 피의자에게 열람하게 하거나 읽어 들려지지 않은 피의자신문조서의 증거능력은 부정된다.

ㄴ. 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술 또는 그 진술을 기재한 조서가 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 경우, 증거능력을 인정하기 위해서는 형사소송법 제312조 내지 제314조의 요건과 제316조 제2항의 요건을 충족하여야 한다.

ㄷ. 형사소송법 제310조의2에서 모든 증거는 법관의 면전에서 진술 심리 되어야 하는 직접주의와 피고인에게 불리한 증거에 대하여는 반대신문할 수 있는 권리를 원칙적으로 보장하였다.

ㄹ. 진술의 임의성을 피고인이 부인할 경우, 이는 피고인이 임의성의 부존재를 입증하여야 한다.

ㅁ. 임의성이 없다고 의심할 만한 사유가 있으나 그 사유와 자백간에 인과관계가 없는 경우, 자백의 증거능력이 부정되는 것은 아니다.

① ㄱ ㄷ ㅁ                           ② ㄱ ㄴ ㄷ

③ ㄴ ㄷ ㅁ                           ④ ㄷ ㄹ ㅁ

해설

ㄱ. 그것만으로 그 피의자신문조서가 증거 능력이 없게 된다고는 할 수 없고 같은 법 제312조 소정의 요건을 갖추게 되면 그것을 증거로 할 수 있다(대법원 87도2716) 【제312조 제1항, 제3항 ‘적법한 절차와 방식에 따라 작성될 것’이란 조서의 형식적 진정성립보다는 넒은 개념으로서 개정법이 규정하고 있는 피의자신문조서의 작성방법(제 244조), 수사과정의 기록(제 244조의4) 등 개정법이 정한 절차와 방식에 따라 작성되어야 한다는 것을 의미하므로 대법원 87도2716 판례와 관련 추후 판례의 귀추가 주목 됨】ㄴ. 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 따라 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다(대법원 2001도3081) ㄷ. 옳은 설명(헌재 97헌바51) ㄹ. 검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 입증을 하여야 한다(대법원 2001도3931). ㅁ. 그 임의성이 없다고 의심하게 된 사유들과 피고인의 자백과의 사이에 인과관계가 존재하지 않은 것이 명백한 때에는 그 자백은 임의성이 있는 것으로 인정된다(대법원 84도2252).

정답 : ③

524페이지-->ㄴ지문 변경

3. 다음 설명 중 틀린 것으로 이루어진 것은(판례에 의함)?

ㄱ. 형사소송법 제312조 소정의 조서나 같은 법 제313조 소정의 서류를 반드시 우리나라의 권한 있는 수사기관 등이 작성한 조서 및 서류에만 한정하여 보는 것이 타당하다.

ㄴ. 검사작성의 진술조서에 대하여 원진술자가 공판기일에서 그 성립의 진정을 인정하면서도 그 진술조서상의 진술내용을 탄핵하려는 변호인의 반대신문에 대하여 묵비한 경우, 그 진술조서의 증거능력은 긍정된다.

ㄷ. 형식적 진정성립이 인정되지 않는다고 하여 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 증거능력을 부인할 수 없다.

ㄹ. 피고인이 검증조서를 증거로 함에 부동의 하는 경우 검증이나 압수의 경위에 관한 담당경찰관의 진술의 증거능력도 부정된다.

ㅁ. 전문자의 진술이 검사 이외의 수사기관 앞에서의 피고인의 진술을 그 내용으로 하고 있는 경우, 피고인이 그 진술의 내용을 부인하는 경우, 그 진술의 증거능력은 부정된다.

① ㄴ ㄷ ㄹ ㅁ                           ② ㄱ ㄴ ㄷ ㄹ

③ ㄱ ㄴ ㄹ ㅁ                           ④ ㄱ ㄷ ㄹ ㅁ

해설

ㄱ. 여기서 형사소송법 제312조 소정의 조서나 같은 법 제313조 소정의 서류를 반드시 우리나라의 권한 있는 수사기관 등이 작성한 조서 및 서류에만 한정하여 볼 것은 아니고, 외국의 권한 있는 수사기관 등이 작성한 조서나 서류도 같은 법 제314조 소정의 요건을 모두 갖춘 것이라면 이를 유죄의 증거로 삼을 수 있다(대법원 97도1351) ㄴ. 종래 판례 대법원 2001도1550에 의해 증거능력이 인정되었으나 개정 형소법 312조 제4항에 따라 증거능력 부정됨 ㄷ. 피고인이 법정에서 그 피의자신문조서의 임의성을 인정하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 99도237) ㄹ. 담당경찰관의 진술을 증거로 할 수 없는 것은 아니다(대법원 89도2567) ㅁ. 전문자가 수사경찰관이 아닌 피해자 등 제3자에 해당하는지 여부 등에 관계없이 증거능력이 없다(대법원 2000도4383).

정답 : ②

--변경 전 지문--

ㄴ. 검사작성의 진술조서에 대하여 원진술자가 공판기일에서 그 성립의 진정을 인정하면서도 그 진술조서상의 진술내용을 탄핵하려는 변호인의 반대신문에 대하여 묵비한 경우, 그 진술조서의 증거능력은 부정된다.

527페이지-->④지문 변경

7. 다음 설명 중 올바르지 않는 것은?

① 참고인에 대한 형사소송법 제221조의2 증인신문절차에서 작성된 증인신문조서는 형사소송법 제311조(법원 또는 법관의 조서) 전문규정에 의하여 당연히 증거능력을 갖는다.

② 법원 또는 합의부원, 검사, 변호인, 청구인이 구속된 피의자를 심문하고 그에 대한 피의자의 진술 등을 기재한 구속적부심문조서는 형사소송법 제311조(법원 또는 법관의 조서)가 규정한 문서에 해당 된다.

③ 군법회의 판결사본은 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서라고 보여질 수 있으므로 피고인이 증거로 함에 부동의 하거나 그 진정성립의 증명이 없다는 이유로 그 증거능력을 부인할 수 없다.

④ 공동피의자에 대한 사경작성 피의자신문조서에 대해 형사소송법 제312조 제3항이 우선 적용되어 형소법 제314조는 적용되지 않는다.

해설

① 대법원 76도2143 ②  법원 또는 합의부원, 검사, 변호인, 청구인이 구속된 피의자를 심문하고 그에 대한 피의자의 진술 등을 기재한 구속적부심문조서는 형사소송법 제311조가 규정한 문서에는 해당하지 않는다 할 것이나, 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서라고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한, 피고인이 증거로 함에 부동의 하더라도 형사소송법 제315조 제3호에 의하여 당연히 그 증거능력이 인정된다(대법원 2003도5693). ③ 대법원 81도2591 ④ 대법원 2003도7185 【주의! 검사작성의 공동피의자에 대한 피의자신문조서와 구별하여 생각할 것】※ 전문법칙에 있어 여러 논점이 있으나, 특히 형사소송법 제311조가 적용될 것인지, 제315조가 적용될 것인지를 구별할 필요가 있고, 형사소송법 제312조와 관련 본문이 적용될 것인지, 본문 및 단서가 적용될 것인지를 구별하여 이해할 필요성이 있습니다.

정답 : ②

--변경 전 지문--

④ 검사가 ‘피고인이 되지 아니한’ 피의자에 대하여 작성한 피의자신문조서나 참고인진술조서, 검증조서는 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 경우 증거능력이 인정된다.(법 개정으로 지문 변경함)

528페이지-->①지문 변경

8. 다음 설명 중 올바르지 않는 것은?

① 수사기관에서 진술한 피해자인 유아가 공판정에서 진술을 하였더라도 증인신문 당시 일정한 사항에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하여 그 진술의 일부가 재현 불가능하게 된 경우, 형사소송법 제314조, 제316조 제2항에서 말하는 ‘원진술자가 진술을 할 수 없는 때’에 해당한다.

② 피고인이 검사작성 피의자신문조서에 대하여 내용을 부인하는 경우에는 성립의 진정과 특신 상태의 존재를 요건으로 하여서도 그 증거능력을 인정할 수 없다.

③ 원진술자가 제1심법원에 출석하여 진술을 하였다가 항소심에 이르러 진술할 수 없게 된 경우를 형사소송법 제316조 제2항 규정에서 정한 원진술자가 진술할 수 없는 경우에 해당한다고는 할 수 없다

④ 검찰주사가 검사의 지시에 따라 검사가 참석하지 않은 상태에서 피의자였던 피고인을 신문하여 작성하고, 검사는 검찰주사의 조사 직후 피고인에게 개괄적으로 질문한 사실이 있을 뿐인 경우, 검사가 피의자의 진술을 기재한 조서에 해당하지 않는다.

해설

① 대법원 2005도9561 ② 피고인이 검사작성 피의자신문조서에 대하여 내용을 부인하는 경우에도 성립의 진정과 특신 상태의 존재를 요건으로 하여 그 증거능력을 인정하는 이 사건 법률조항 단서 역시 적법절차에 의한 실체적 진실의 발견과 신속한 재판을 위한 것으로서 그 목적의 정당성이 인정되고, 법원으로 하여금 특신 상태의 존재 여부를 심사하게 한 후 그 존재가 인정되는 경우에만 증거능력을 부여함으로써 그 적용범위를 목적달성에 필요한 범위내로 한정하고 있으므로, 그 내용에 있어서 합리성과 정당성을 갖춘 규정이라고 할 것이다(헌재 2003헌가7) ③ 대법원 2001도3997 ④ 대법원 2002도4372

정답 : ②

--변경 전 지문--

① 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 형식적 진정성립뿐만 아니라 실질적 진정성립까지 인정된 때에 한하여 비로소 그 성립의 진정함이 인정되어 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다.(법 개정으로 지문 변경)

530페이지-->해설 추가

11. 살인죄로 기소된 피고인 갑은 공판정에서 자신이 경찰의 수사과정에서 작성한 ‘진술서’에 대해서 그 내용을 부인하였고 또한, ‘자신의 경찰수사 때의 진술을 그 내용으로 하는 증인 을, 병의 증언’에 대하여 그 진술 내용을 부인한 경우, 다음 설명 중 올바르지 않는 것은(판례에 의함)?

① 피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관의 수사과정에서 작성된 것이라면 그것이 진술조서, 진술서, 자술서 등의 형식을 취하였더라도 피의자 신문조서로 보아야 한다.

② 진술서는 그 내용을 부인하여 증거능력이 부정되지만, 법정에서 이루어진 을, 병의 증언은 적법절차에 따라 이루어 졌으므로 증거능력이 인정된다.

③ 검사 이외의 수사기관이라고 함은 형사소송법 제196조에 의한 사법경찰관리 및 기타 법률에 의하여 그 직무를 행할 자를 말한다.

④ 피고인이 공판정에서의 피고인의 진술내용과 배치되는 기재 부분을 부인한다고 진술한 경우에도 그 내용을 인정한 것이라고 볼 수 없다.

피고인의 경찰수사시의 진술을 그 내용으로 하는 증인의 증언은 피고인이 공판정에서 경찰에서의 진술내용을 부인하고 있는 이상 증거능력이 없는 것이다(대법원 82도385)

해설

【참고, 종래 피고인을 피의자로 신문한 사법경찰관의 그 진술내용이 이제는 개정법 제316조 제1항에 의하여 증거능력이 인정되는데, 이와 관련 종래 조사자증언의 증거능력을 인정하지 않은 결과 제3자의 피의자의 진술내용 증언도 증거능력을 부인하였으나(대법원 2000도4383), 제316조 제1항은 조사자 뿐 아니라 조사에 참여했던 자를 포함한다고 되어 있으므로, 법문상 수사기관 이외에 제3자도 조사자증언제도에서 말하는 참여자라고 볼 여지가 있으므로 제3자의 피의자 진술내용 증언도 이제 증거능력을 인정하여야 한다는 견해와 ‘내용인정’을 부가한 개정법 제312조 제3항이 우선하여 적용되므로 조사자 이외의 사람에 의한 피고인 진술의 법정 현출은 여전히 허용되지 않는다는 견해가 있으므로 추후 판례의 귀추를 주목할 필요성이 있음】

정답 : ②

531페이지-->②,③지문 변경

12. 다음 설명 중 가장 올바르지 않는 것은(판례에 의함)?

① 조서말미에 피고인의 서명만이 있고, 그 날인이나 간인이 없는 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 날인이나 간인을 거부하였기 때문이라는 취지가 조서말미에 기재 되었더라도 증거능력이 없다.

② 조서에 피고인과 참여자인 검찰주사보의 기명날인만이 되어 있을 뿐 검사의 기명날인이 되어 있지 않은 피의자신문조서는 증거능력을 인정할 수 없다.

③ 검사의 기명날인 또는 서명이 없는 피의자신문조서에 대하여 피고인이 법정에서 그 피의자신문조서에 대하여 진정 성립과 임의성을 인정하였다면 증거능력을 인정할 수 있다.

④ 피의자신문조서에 기재된 진술내용이 자기의 진술과 다르다고 피고인이 공판정에서 다툰다면 비록 피고인이 조서에 간인, 서명, 무인한 사실이 있음을 시인하더라도 그 조서는 증거능력이 부정된다.

① 대법원 99도237 ②,③ 개정법 제57조 (공무원의 서류) (제1항)공무원이 작성하는 서류에는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 작성 연월일과 소속공무소를 기재하고 기명날인 또는 서명하여야 한다. 【참고, 법은 개정되었으나, 서명날인은 공무원이 작성하는 서류에 관하여 그 기재 내용의 정확성과 완전성을 담보하는 것이므로 검사 작성의 피의자신문조서에 작성자인 검사의 서명날인이 되어 있지 아니한 경우 그 피의자신문조서는 공무원이 작성하는 서류로서의 요건을 갖추지 못한 것으로서 위 법규정에 위반되어 무효이고 따라서 이에 대하여 증거능력을 인정할 수 없다고 보아야 할 것이며, 그 피의자신문조서에 진술자인 피고인의 서명날인이 되어 있다거나, 피고인이 법정에서 그 피의자신문조서에 대하여 진정 성립과 임의성을 인정하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2001도4091)는 판례의 취지는 유지될 것으로 보임】 ④ 성립의 진정은 '원진술자의 진술에 의하여' 인정되는 방법 외에 다른 방법을 규정하고 있지 아니하므로, 실질적 진정 성립도 원진술자의 진술에 의하여서만 인정될 수 있는 것이라고 보아야 하며, 이는 검사 작성의 피고인이 된 피의자신문조서의 경우에도 다르지 않다고 할 것이다(대법원 2002도537).

해설

정답 : ③

--변경 전 지문--

② 조서에 피고인과 참여자인 검찰주사보의 서명, 날인만이 되어 있을 뿐 검사의 서명, 날인이 되어 있지 않은 피의자신문조서는 증거능력을 인정할 수 없다. ③ 검사의 서명, 날인이 없는 피의자신문조서에 대하여 피고인이 법정에서 그 피의자신문조서에 대하여 진정 성립과 임의성을 인정하였다면 증거능력을 인정할 수 있다.

531페이지-->①지문 변경

13. 피고인 갑에 대한 공판정에서 을에 대한 검사 작성 진술조서와 피의자신문조서가 증거로 제출되었는데, 증인으로 출석한 을은 “각 서류 작성 시 검사가 나에게 조서들을 읽어보라고 주었으나 몸이 아파 모두 읽어보지 못했고, 각 10분 정도 쭉 읽어보니 나의 진술과 크게 다름이 없어 서명, 무인을 하였다”는 취지로 증언을 한 경우, 다음 설명 중 올바르지 않는 것은(판례에 의함)?

① 형사소송법 제312조 제4항은 증거능력의 요건을 규정하면서 그 요건의 하나로 반대신문권의 보장을 명시하고 있다.

② 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정 성립과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정 성립을 모두 의미하는 것이다.

③ 을은 공판기일에서 검사 작성의 진술조서와 피의자신문조서에 대하여 그 조서들 중 자신의 진술과 달리 기재되었다는 부분을 특정하여 실질적 진정 성립을 부인하였다고 볼 수 없다.

④ 을은 각 서류들의 작성 시 검사가 읽어 보라고 준 위 조서들을 모두 읽지는 못하고 자신의 진술과 크게 다름이 없어 서명·무인을 하였으므로, 위 각 조서들은 증거능력은 인정될 수 없다.

원진술자가 공판기일에서 검사 작성의 진술조서와 피의자신문조서에 대하여 그 조서들 중 자신의 진술과 달리 기재되었다는 부분을 특정하여 실질적 진정성립을 부인한 바가 없고, 오히려 위 각 서류들의 작성 시 검사가 읽어 보라고 준 위 조서들을 모두 읽지는 못하고 각 10분 정도 쭉 읽어보니 자신의 진술과 크게 다름이 없어 서명·무인을 하였다는 취지로 진술하였다면 위 각 조서들은 증거능력이 있다(대법원 2004도6646). ① 개정법 제312조 제4항 본문

해설

정답 : ④

--변경 전 지문--

① 검사가 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있다.(개정법에 맞게 지문 변경)

532페이지-->②,④지문 변경

14. 검사작성의 피의자신문조서에 대한 다음 설명 중 올바르지 않는 것은?

① 검사 작성 피의자신문조서들 중 ‘일부 진술기재 부분’에 대하여 피고인이 “그런 취지로 진술한 것이 아니다”라고 명백히 진술하였다면 그 일부 진술기재 부분은 실질적 진정성립이 인정되지 아니하여 증거능력이 없다.

② 검사작성의 피의자신문조서는 형사소송법 제241조 이하에 규정된 피의자신문의 절차를 준수하여 작성된 것이어야 하고 이와 관련하여 변호인참여권의 보장은 형사소송법 제312조 제1항에 규정한 ‘적법절차’의 핵심적인 사항이다.

③ 성립의 진정과 임의성이 인정되어도 신빙성에 의심이 있으면 증거로 할 수 없다.

④ 피고인이나 그 변호인들이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 이를 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우 그 조서의 증거능력은 상실한다.

① 대법원 2004도1849 ② 옳은 설명(신동운 간추린 신형사소송법 298면) ③ 대법원 87도929 ④ 조서의 증거능력이 언제나 없다고 할 수는 없고, 법원이 그 조서의 기재 내용, 형식 등과 피고인, 공동피고인의 법정에서의 범행에 관련한 진술 등 제반 사정에 비추어 성립의 진정과 임의성을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아, 그 성립의 진정을 인정하고 그 임의성에 관하여 심증을 얻은 때에는 그 피의자신문조서는 증거능력이 인정된다(대법원 2005도3045).

해설

정답 : ④

--변경 전 지문--

② 검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 공동피고인이 그 성립 및 임의성을 인정한 이상 피고인이 이를 증거로 함에 부동의 하였다고 하더라도 그 증거능력이 있다. ④ 피고인, 공동피고인이나 그 변호인들이 검사 작성의 피고인, 공동피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 이를 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우 그 조서의 증거능력은 상실한다.(개정법에 맞게 지문 변경)

533페이지--> ①해설 추가

15. 다음 설명 중 올바르지 않는 것은(판례에 의함)?

① 공범이나 제3자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서 등본이 증거로 제출된 경우, 원진술자들이 각기 자신에 대한 공판절차나 다른 공범에 대한 형사공판의 증인신문절차에서 위 수사서류의 진정 성립을 인정한 것만으로도, 증거능력을 인정할 수 있다.

② (구)형사소송법 제312조 제2항에 규정에서 그 내용을 인정할 때라 함은 위 피의자신문조서의 기재 내용이 진술 내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고, 그와 같이 진술한 내용이 실제사실과 부합한다는 것을 의미한다.

③ (구)형사소송법 제312조 제2항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다.

④ 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서와 자술서에 대하여 피고인이 각 그 내용을 부인하는 이상 모두 유죄의 증거로 삼을 수 없다.

① 공범이나 제3자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서등본이 증거로 제출된 경우 피고인이 위 공범 등에 대한 피의자신문조서를 증거로 함에 동의하지 않는 이상, 원진술자인 공범이나 제3자가 각기 자신에 대한 공판절차나 다른 공범에 대한 형사공판의 증인신문절차에서 위 수사서류의 진정성립을 인정해 놓은 것만으로는 증거능력을 부여할 수 없고, 반드시 공범이나 제3자가 현재의 사건에 증인으로 출석하여 그 서류의 성립의 진정을 인정하여야 증거능력이 인정된다(대법원 99도3063) 【참고, 개정법에 의할 경우 법 제312조 제4항이 적용되어 반대신문권 등도 보장되어야 한다】② 대법원 2001도3997 ③ 대법원 2003도7185 ④ 대법원 2002도4372

해설

정답 : ①

533페이지-->②지문 변경

16. 다음 설명 중 올바르지 않는 것은?

① 피고인이 검찰 이래 공소사실에 대하여 일관되게 부인하고 있다면 공판조서상의 경찰 작성의 피의자신문조서의 내용인정을 인정하지 않은 것이라고 보아야 한다.

② 형사소송법 제316조 제1항이 규정한 ‘공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자’에는 사법경찰관뿐만 아니라 검사와 검찰사무관 등이 포함된다.

③ 형사소송법 제312조 제3항은 전혀 별개의 사건에서 피의자였던 피고인에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서에까지 적용된다고 볼 수 없다.

④ 피의자이던 피고인이 사법경찰리의 면전에서 자백한 진술에 따라 사고 당시의 상황을 재현한 사진과 그 진술내용으로 된 사법경찰리 작성의 실황조사서는 피고인이 공판정에서 그 범행 재현의 상황을 모두 부인하고 있는 이상 이를 범죄사실의 인정자료로 할 수 없다.

① 대법원 2001도3997 ② 제316조 (전문의 진술) 제1항, 피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다. ③  당해 사건에서 피의자였던 피고인에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서에만 적용되는 것은 아니고 전혀 별개의 사건에서 피의자였던 피고인에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서도 그 적용대상으로 하고 있는 것이라고 보아야 한다(대법원 94도2287). ④ 대법원 89도1557

해설

정답 : ③

--변경 전 지문--

② 피고인을 검거한 경찰관의, 검거 당시 또는 조사 당시 피고인이 범행사실을 순순히 자백하였다는 취지의 법정증언이나 위 경찰관의 진술을 기재한 서류는, 피고인이 그 경찰관 앞에서의 진술과는 달리 범행을 부인하는 이상 증거능력을 인정할 수 없다.(개정법에 맞게 지문 변경)

536페이지-->④지문 변경

20. 다음 설명 중 올바르지 않는 것은?

① ‘피고인의 진술을 그 내용으로 하는 피고인 아닌 자의 전문 진술이 기재된 조서’는 형사소송법 제312조 내지 314조의 규정에 의하여 증거능력이 인정되어야 하고, 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따른 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여 져야 한다.

② 원진술자가 제1심 법원에 출석하여 진술을 하였다가 항소심에 이르러 진술할 수 없게 된 경우라면 이는 형사소송법 제316조 제2항의 규정에서 정한 ‘원진술자가 진술할 수 없는 경우’에 해당한다.

③ 일반 사인이 피고인과의 대화내용을 녹음한 녹음테이프는 형사소송법 제313조 제1항을 적용하여 증거능력을 인정하여야 한다.

④ 형사소송법 제312조 제1항의 ‘피고인이 된 피의자’란 당해 피고인만을 의미하고 공동피고인은 그가 공범자이든 아니든 여기에 포함되지 않는다.

① 대법원 2002도1187 ② 현행 형사항소심이 속심 겸 사후심의 구조로 되어 있고, 제1심법원에서 증거로 할 수 있었던 증거는 항소법원에서도 증거로 할 수 있는 점(형사소송법 제363조 제3항) 등에 비추어 보면, 원진술자가 제1심법원에 출석하여 진술을 하였다가 항소심에 이르러 진술할 수 없게 된 경우를 위 규정에서 정한 원진술자가 진술할 수 없는 경우에 해당한다고는 할 수 없다(대법원 2001도3997). ③ 대법원 2001도3106 【참고, 일반 사인이 피고인 아닌 사람과의 대화내용 녹음테이프, 피고인 아닌 자가 작성하거나 또는 그 진술을 기재한 컴퓨터디스켓에 담긴 문건도 제313조 제1항이 적용됨】 ④ 신동운 간추린 신형사소송법 297면, 법 제312조 제1항

해설

정답 : ②

--변경 전 지문--

④ 검사가 피의자와 사건에 관하여 대화하는 내용과 장면을 녹화한 비디오테이프에 대한 법원의 검증조서는 형사소송법 제312조 제1항을 적용하여야 한다.【수사과정에서 피의자의 대화에 대한 영상녹화는 전과정을 객관적으로 녹화해야 하고, 그렇게 녹화한 것도 본증으로 사용할 수 없으며(증거능력부정), 영상을 녹화한 것이 아니라 진술을 녹화한 테이프 역시 영상녹화물에 준하여 증거능력을 판단해야 하기 때문에 대법원 96도1669,대법원 92도682 판례는 폐기되어야 할 것이므로 ④ 지문을 변경함】

536페이지-->② 지문변경

21. 다음 설명 중 가장 올바르지 않는 것은(판례에 의함)?

① 피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하거나 또는 그 진술을 기재한 컴퓨터 디스켓에 담긴 문건이 증거로 사용되는 경우, 원칙적으로 형사소송법 제313조 제1항 본문에 의하여 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 이를 증거로 사용할 수 있다.

② 영상녹화물 등에 의해 실질적진정성립을 증명하는 방법은 피의자가 검사의 수사과정에서 작성한 진술서에 대해서도 준용된다.

③ 컴퓨터디스켓에 담긴 문건들이 그 작성자조차 명료하지 않은 경우 이는 형사소송법 제313조 제1항 단서, 제314조 또는 제315조에 규정에 따라 증거능력이 부여될 수 있는 것이 아니다.

④ 이적표현물을 컴퓨터 디스켓에 저장, 보관하는 방법으로 소지하는 경우, 그러한 내용의 문건의 존재 그 자체가 직접 증거로 되는 경우에도 형사소송법 제313조 제1항 본문에 의하여 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되어야 증거로 사용할 수 있다.

① 대법원 2000도486 ② 법 제312조 제5항 ③ 대법원 2000도486 ④ 이적표현물을 컴퓨터 디스켓에 저장, 보관하는 방법으로 이적표현물을 소지하는 경우에는 컴퓨터 디스켓에 담긴 문건의 내용의 진실성이 아닌 그러한 내용의 문건의 존재 그 자체가 직접 증거로 되는 경우이므로 적법한 검증 절차를 거친 이상 이적표현물 소지의 점에 관하여는 컴퓨터 디스켓의 증거능력이 인정된다고 할 것이다(대법원 99도2317)

해설

정답 : ④

--변경 전 지문--

② 녹음테이프의 녹음 내용이나 검증조서의 기재는 실질적으로는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류와 다를 바 없어서 형사소송법 제311조 내지 제315조에 규정한 것이 아니면 이를 유죄의 증거로 할 수 없다.【수사과정에서 피의자의 대화에 대한 영상녹화는 전과정을 객관적으로 녹화해야 하고, 그렇게 녹화한 것도 본증으로 사용할 수 없으며(증거능력부정), 영상을 녹화한 것이 아니라 진술을 녹화한 테이프 역시 영상녹화물에 준하여 증거능력을 판단해야 하기 때문에 대법원 96도1669,대법원 92도682 판례는 폐기되어야 할 것이므로 ② 지문을 변경함】

551페이지 -->③ 지문변경

13. 자백보강법칙에 관한 설명 중 틀린 것은(판례에 의함)?

① 보강의 정도는 피고인의 공정한 재판을 받을 권리와 실체진실 발견을 위해 범죄사실의 전부 또는 중요부분을 인정할 수 있는 보강증거가 필요하다.

② 보강증거는 그 증거만으로써 객관적 구성요건에 해당하는 사실을 인정할 수 있는 정도의 것임을 요하지 않는다.

③ 증거능력이 없는 참고인 작성의 진술서는 피고인의 자백에 대한 보강증거로 삼을 수 없다.

④ 전과에 관한 사실은 피고인의 자백만으로도 인정할 수 있다.

해설

① 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라, 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있다(대법원 2004도1066). ② 대법원 69도945 ③ 대법원82도669 ④ 대법원 81도1353

정답 : ①

--변경 전 지문--

③ 포괄일죄의 경우 개개의 행위에 대하여 각각 보강증거를 요하지만, 고의는 자백만으로 인정할 수 있다.(대법원 95도1794에 의할 경우, 포괄일죄의 모든 사안에 대해서 판단한 것이 아니고, 접속범에 대해서는 개개의 행위에 대해서 각각 보강증거를 요하지 않는다는 학설이 있으므로 지문으로서 정확하지 않으므로 개정법과 상관없이 지문을 변경함)

551페이지 -->지문 ③ 변경

15. 공판조서의 증명력에 관한 다음 설명 중 틀린 것은(판례에 의함)?

① 공판조서에 기재되지 않은 소송절차는 공판조서 이외의 자료에 의한 증명이 허용된다.

② 공판조서에 기재되지 않았지만 법원이 통상 행하는 소송절차는 적법하게 행하여졌다고 간주된다.

③ 당해 공판기일에 열석하지 아니한 판사가 재판장으로 기명날인 또는 서명한 공판조서의 효력은 무효이다.

④ 공판조서가 처음부터 작성되지 않은 경우에는 배타적 증명력이 인정되지 아니한다.

해설

② 공판조서에 피고인에 대하여 인정신문을 한 기재가 없다 하여도 같은 조서에 피고인이 공판기일에 출석하여 공소사실신문에 대하여 이를 시정하고 있는 기재가 있으니 인정신문이 있었던 사실이 추정된다 할 것이고 다만 조서의 기재에 이 점에 관한 누락이 있었을 따름인 것이 인정된다(대법원 72도2421). ③ 개정법 제53조 (공판조서의 서명등) (제1항)공판조서에는 재판장과 참여한 법원사무관등이 기명날인 또는 서명하여야 한다. 【개정법에 의하더라도 공판조서에 서명날인 할 재판장은 당해 공판기일에 열석한 재판장이어야 하므로 당해 공판기일에 열석하지 아니한 판사가 재판장으로서 서명날인 한 공판조서는 적식의 공판조서라고 할 수 없어 이와 같은 공판조서는 소송법상 무효라 할 것이므로 공판기일에 있어서의 소송절차를 증명할 공판조서로서의 증명력이 없다(대법원 82도2940)는 판례의 취지는 유지될 것으로 보임】

정답 : ②

--변경 전 지문--

③ 당해 공판기일에 열석하지 아니한 판사가 재판장으로 서명, 날인한 공판조서의 효력은 무효이다.

563페이지-->③지문 해설 추가

17. 다음 설명 중 올바르지 않는 것은(판례에 의함)?

① 성립의 진정은 ‘원진술자의 진술에 의하여’ 인정되는 방법 외에 다른 방법을 규정하고 있지 아니하므로, 이는 피고인이 된 피의자신문조서를 검사가 작성한 경우에도 다르지 않다.

② 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 검사 작성의 피의자신문조서가 그 실질적 진정성립이 인정되지 아니하더라도 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다면 이를 증거로 사용할 수 있다.

③ 경찰이 전화상으로 증인의 모로부터 법정에 출석케 할 의사가 없다는 취지의 진술을 들었다는 내용의 구인장 집행불능 보고서를 제출하고 있을 뿐, 검사가 증인의 법정 출석을 위해 상당한 노력을 않은 경우, 형사소송법 제314조의 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다.

④ 진술증거의 임의성에 관하여 의심할 만한 사정이 나타나 있는 경우 법원은 직권으로 그 임의성 여부에 관하여 조사를 하여야 하고, 임의성이 인정되지 아니하여 증거능력이 없는 진술증거는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거로 삼을 수 없다.

① 대법원 2006도7342  ② 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 검사 작성의 피의자신문조서가 그 실질적 진정성립이 인정되지 아니한다면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다고 하더라도 이를 증거로 사용할 수 없다(대법원 2006도7342).  ③ 대법원 2006도7228【참고, 법 제314조의 ‘기타사유로 진술할 수 없는 때’는 개정법에 의하면 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’로 표현이 변경됨】④ 대법원 2004도7900

해설

정답 : ②

681페이지 --> ④지문 변경

2. 항고에 대한 다음 설명 중 틀린 것은(판례에 의함)?

① 항고법원 또는 고등법원의 결정에 대한 항고를 재항고라고 한다.

② 즉시항고는 재판의 집행을 정지하는 효력이 있으나, 보통항고의 경우에는 재판의 집행을 정지하는 경우가 없다.

③ 국선변호인선임 청구를 기각한 결정은 즉시항고 할 수 없으나 보통항고는 할 수 있다.

④ 증거보전청구의 청구를 기각하는 결정에 대하여는 3일 이내에 항고할 수 있다.

해설

② 보통항고에는 재판의 집행을 정지하는 효력이 없다. 단 원심법원 또는 항고법원은 결정으로 항고에 대한 결정이 있을 때까지 집행을 정지할 수 있다(법 제409조). ③ 형사소송법 제33조 제5호에 의한 국선변호인선임청구를 기각한 결정은 판결전의 소송절차이므로 그 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있는 근거가 없는 이상 그 결정에 대하여는 항고도 할 수 없다(대법원 86모40). ④ 개정법 제184조 제4항, 증거보전의 청구와 의 청구를 기각하는 결정에 대하여는 3일 이내에 항고할 수 있다. 【종래의 증거보전청구의 기각결정에 대하여는 형사소송법상 어떠한 방법으로도 불복을 할 수가 없다(대법원 86모25)는 판례는 개정법에 의해 더 이상 유지될 수 없으나, 법이 개정되지 않은 증인신문청구에 대한 지방법원판사의 결정에 대해서는 이 판례의 취지가 유지될 것으로 보임】

정답 : ③

--변경 전 지문--

④ 증거보전청구의 기각결정에 대해서는 불복방법이 없다.

682페이지 -->① 지문 변경

4. 다음 중 상급법원에 불복할 수 있는 재판은?

① 대법원의 결정

② 체포적부심사청구에 대한 석방결정

③ 구속적부심사청구에 대한 기각결정

④ 구속피의자에 대한 보증금납입조건부 석방결정

해설

① 성질상 항고가 허용되지 않는 결정이다. ②③④ 형사소송법 제402조의 규정에 의하면, 법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 항고를 할 수 있으나 다만 같은 법에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 하도록 되어 있는바, 체포 또는 구속적부심사절차에서의 법원의 결정에 대한 항고의 허용 여부에 관하여 같은 법 제214조의2 제7항은 제2항과 제3항의 기각결정 및 석방결정에 대하여 항고하지 못하는 것으로 규정하고 있을 뿐이고 제4항에 의한 석방결정에 대하여 항고하지 못한다는 규정은 없을 뿐만 아니라, 같은 법 제214조의2 제3항의 석방결정은 체포 또는 구속이 불법이거나 이를 계속할 사유가 없는 등 부적법한 경우에 피의자의 석방을 명하는 것임에 비하여, 같은 법 제214조의2 제4항의 석방결정은 구속의 적법을 전제로 하면서 그 단서에서 정한 제한사유가 없는 경우에 한하여 출석을 담보할 만한 보증금의 납입을 조건으로 하여 피의자의 석방을 명하는 것이어서 같은 법 제214조의2 제3항의 석방결정과 제4항의 석방결정은 원래 그 실질적인 취지와 내용을 달리 하는 것이고, 또한 기소 후 보석결정에 대하여 항고가 인정되는 점에 비추어 그 보석결정과 성질 및 내용이 유사한 기소 전 보증금 납입 조건부 석방결정에 대하여도 항고할 수 있도록 하는 것이 균형에 맞는 측면도 있다 할 것이므로, 같은 법 제214조의2 제4항의 석방결정에 대하여는 피의자나 검사가 그 취소의 실익이 있는 한 같은 법 제402조에 의하여 항고할 수 있다(대법원 97모21).

정답 : ④

--변경 전 지문--

① 증거보전신청에 대한 지방법원판사의 기각결정(법이 개정됨)